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WARIYA NAREE joining Santander              (2021, May 2)

RUPTURA DE NEXO CAUSAL POR NEGLIGENCIA EN LAS MENCIONES DEL CONOCIMIENTO DE EMBARQUE: EL CASO DEL “NOGAR MARIN” (1988)

RUPTURA DE NEXO CAUSAL POR NEGLIGENCIA EN LAS MENCIONES DEL CONOCIMIENTO DE EMBARQUE: EL CASO DEL “NOGAR MARIN” (1988)

Era finales de 1979 y el buque NOGAR MARIN estaba fletado con una póliza Gencon, fechada el 6 de diciembre, para un transporte de alambrón de Caen a Tampa. La póliza presentaba, en materia de responsabilidad, las típicas cláusulas nº 2 y nº 9 de la versión de 1976 de Gencon, y como particularidad, una cláusula rider, la nº 25, con este texto: “Vessel to be responsible for the number of bundles/coils shipped, but not for the condition in which the iron is shipped”. Para relatar los hechos cronológicamente, hagámoslo en los términos en que fueron tenidos como ciertos en el pleito que siguió entre fletante y fletador, y particularmente en la fase de arbitraje. Según los árbitros, las bobinas de alambrón fueron, siguiendo la práctica habitual, estibadas en el muelle, al aire libre y sin techado, en espera de ser embarcadas. Durante esa espera y durante el propio embarque, llovió. Quedó acreditado también que el Capitán y el Primer Oficial del NOGAR MARIN hicieron un breve chequeo del alambrón antes de su embarque, y de los hechos y de su conducta se pudo deducir que no encontraron nada reseñable en el estado aparente de la mercancía, pues (ya aparte de cómo quedaron redactados mate’s receipt y conocimientos de embarque, como veremos más adelante) no consta ninguna queja ni comentario en ese momento ni más tarde al fletador ni al agente del buque en Caen. Pero también quedó acreditado para los árbitros del pleito que realmente aquel alambrón presentaba oxidación a su embarque, y que si la conclusión a la que habían llegado Capitán y Primer Oficial del NORGAR MARIN era que no había nada reseñable en cuanto al estado aparente de la mercancía en ese momento, por mucho que fuese una conclusión de buena fe (cosa que nunca se puso en duda), era una conclusión esencialmente errónea.

Llegados a este punto, no viene mal hacer una pequeña pausa para comentar la situación al embarque: unas bobinas de alambrón almacenadas a la intemperie y probablemente mojadas… ¿ya mostraban óxido cuando las vio la tripulación del NOGAR MARIN, o ese óxido sólo fue patente a la llegada a Tampa, desarrollándose durante el viaje, con la humedad y la meteorología de la bodega? Hay que decir que los árbitros dieron como hecho probado que ese óxido estaba presente al embarque, aunque esa certeza lo cierto es que provenía de su convencimiento de que para que se mostrase óxido en Tampa, como sucedió, ese óxido tenía que estar ya presente en Caen. Tal vez no fuese así, sino que la impronta del óxido se desarrollase durante el viaje y ello explicara que la tripulación no apreciase nada reseñable al embarque; tal vez apreciaron algo de óxido pero (de modo equivocado) no fue considerado relevante; o tal vez se fue consciente de la presencia del óxido, pero se consideró que se estaba en una situación cubierta por la cláusula rider nº 25 de la póliza de fletamento y (también equivocadamente) no correspondía realizar ninguna manifestación al respecto. Las cuestiones sobre estado y condición de los productos siderúrgicos son complicadas, así que la realidad pudo pasar por cualquiera de estas situaciones, pero este caso y sus conclusiones jurídicas se apoyan en unos hechos tal y como fueron dados por buenos en el pleito, y allí se decidió que el óxido estaba la presente en Caen, en medida suficiente para que el Capitán se hubiese apercibido y además dado cuenta de ello, y que pasarlo por alto era un error de juicio (de buena fe, pero error), y en ese sentido, jurídicamente una conducta negligente. Dicho sea también que nada en la postura del armador del NOGAR MARIN a lo largo de los procedimientos fue en la línea de discutir o poner en duda la verdad deducida por los árbitros.

Así que, atendiendo a los hechos dados por ciertos en el pleito, la mercancía llegó con alguna cantidad de óxido a su embarque. Una vez el alambrón a bordo, el 31 de diciembre de 1979, se le presentó a la firma al Capitán un mate’s receipt el cual no consignaba nada sobre la condición oxidada de aquel producto siderúrgico. El Capitán lo firmó sin ninguna reserva ni anotación. El mismo día el fletador elaboró dos conocimientos de embarque (hay que entender que  a partir de la información de los mate’s receipt) que fueron redactados como clean on board (de hecho, se incluía escrita a máquina esta expresión), y conteniendo impresa la habitual frase de "SHIPPED at the Port of Loading in apparent good order and condition… the goods specified above… Weight, measure, quality, quantity, condition, contents and value unknown", y el agente del armador del NOGAR MARIN, convenientemente autorizado, así los firmó en nombre del Capitán. Por supuesto, ni rastro de anotación sobre ningún defecto en el estado aparente del alambrón a su embarque.

El NOGAR MARIN salió hacia Tampa cargado, y a la llegada a destino los receptores reclamaron al armador del buque por daños a la carga, al encontrarse con que la mercancía presentaba oxidación, defecto del que los conocimientos de embarque no daban cuenta, ya que, como documentos clean on board, no existía remark del porteador respecto a la condición aparente del alambrón al momento de su embarque, ni alternativamente una descripción ordinaria del alambrón en la que se describiese como “alambrón oxidado”. En esas condiciones no había forma de oponer frente a los receptores la existencia de un mal estado aparente de la mercancía  a su embarque (ni tampoco, alternativamente, demostró el transportista que el daño no se había producido a bordo o que ya se había recibido así la mercancía). Lo cierto es que el armador no se opuso a la reclamación de los receptores en su fondo (sí que contendió un tanto por la cuantía del daño ocasionado), y finalmente hubo de hacer frente a una indemnización de unos 86.000 dólares, así como a unos costes judiciales de unos 28.000 dólares por el procedimiento frente a los receptores.

Ante la responsabilidad y los gastos que el armador había tenido que afrontar, éste requirió al fletador una indemnity que le compensase, al estimar que dicha responsabilidad y gastos adicionales provenían en primer lugar de haberse firmado los conocimientos de embarque tal y como habían sido presentados a sus agentes por el fletador, unos conocimientos que contenían  inaccurate statements sobre la carga (en clara referencia a que aquellos conocimientos venían redactados por el fletador como clean on board y así presentados a la firma), y en segundo lugar del hecho de que los conocimientos de embarque imponían al fletante obligaciones más gravosas que la póliza de fletamento (en referencia probablemente a que a través de los conocimientos no era posible esgrimir frente a los receptores la protección que se presumía disfrutar frente al fletador en virtud de la cláusula rider nº 25 y tal vez también en virtud de la cláusula nº 2 de Gencon). Trasladado a términos de teoría jurídica anglosajona sobre employement/indemnity aplicada al ámbito del fletamento por viaje y al compromiso o deber de firmar el Capitán conocimientos de embarque “como se le presenten”, la firma de los conocimientos del NOGAR MARIN del modo en que se presentaron (sin menciones a defectos en el estado aparente de la carga), había generado una obligación más onerosa que ante el fletador (una responsabilidad por daños a la carga frente a los receptores derivada de una cuestión de estado de la mercancía que ante el fletador no se hubiese suscitado a la vista de la póliza), situación en la cual nacía una indemnity, en este caso implícita.

Pero el problema de la reclamación del armador del NOGAR MARIN  a su fletador, como veremos, radicaba en que todo estaba asentado en el hecho de un innacurate statement sobre la mercancía (su estado aparente, al no mencionarse su perceptible estado de oxidación), y que eso es algo que está fuera del ámbito de las órdenes de empleo, y en concreto de lo que puede ser objeto de aceptación por el Capitán en la redacción de un conocimiento, y por ello, fuera del alcance de la indemnity.

El fletador rechazó satisfacer la exigencia del armador, por lo que éste inició un pleito, primero en arbitraje en Londres, y seguido en Tribunales ingleses, que terminó con la resolución (ya avanzada) de que no existía tal derecho a una indemnity.

La relevancia del caso del NOGAR MARIN  radica en que, en primer lugar, describe el carácter de la conducta que debe seguir el Capitán en cuanto a la labor de comprobación, al momento del embarque de la mercancía, de los aspectos de ésta que luego trascienden como menciones en el conocimiento de embarque; y en segundo lugar, relaciona esta conducta con la cuestión de la potencial implied indemnity por el hecho de firmar conocimientos “como se le presenten”.

En cuanto a lo primero, el caso del NOGAR MARIN deja claro que hechos materia de contenido del conocimiento de embarque (fundamentalmente se está pensando en el estado de la mercancía al embarque, la cantidad embarcada, las marcas que presenta la mercancía a su embarque, así como la fecha de embarque), cuando son de fácil o razonable comprobación por el Capitán, le es a éste exigible la diligencia de asegurarse de que el conocimiento de embarque refleje esa realidad que a él le ha resultado o debería resultarle evidente. Esto implica que, si se le presentase a la firma un conocimiento de embarque con unas menciones que contradicen su comprobación, incluso aunque tuviese un deber de firmar los conocimientos “como se le presenten”, debería introducir los remarks necesarios para que el documente refleje la realidad comprobada, o en su caso no firmar el conocimiento hasta que se le presente uno que lo refleje. En suma, el Capitán no debe tolerar “innacurate statements”; eso no forma parte del ámbito de lo que se puede exigir que el Capitán firme a indicación del fletador. Las menciones relativas a las cuestiones fácticas comprobables antes citadas no son objeto de compromiso, son hechos, y el conocimiento debe reflejar la realidad de esos hechos, al menos la percibida por el Capitán (en lo que éste razonablemente puede percibir). En el caso del NOGAR MARIN (y fiándonos de los hechos dados por probados, y no discutidos por el armador, por otra parte) el Capitán debería haber detectado la evidente condición oxidada del alambrón, y debería haberlo hecho constar en el conocimiento de embarque, y que el fletador le conminase a firmar clean on board no es disculpa: no existe deber de seguir la propuesta del fletador en ese punto, sino todo lo contrario.

En cuanto al surgimiento de un derecho de resarcimiento en ese contexto, en pura aplicación de la teoría jurídica anglosajona sobre employement/indemnity, las consecuencias negativas para el porteador marítimo o fletante por la no constatación de la realidad no pueden quedar compensadas por una indemnity, pues la conducta del Capitán no reflejando esa realidad (percibida o que debería haber percibido, cuando ello es razonablemente dable) rompe el nexo causal exigido por esa teoría entre el perjuicio para el porteador marítimo/fletante y las órdenes del cargador/fletador (en este caso, firmar los conocimientos de embarque “como se le presenten”): el perjuicio aquí (la responsabilidad en que se ha incurrido frente al destinatario de la mercancía) proviene realmente de una conducta negligente e indebida del Capitán, cual es la de no comprobar razonablemente que el conocimiento refleja la realidad fáctica respecto a la mercancía embarcada (en este caso, firmar un conocimiento que no daba cuenta de un estado de oxidación de la carga al embarque, que era fácilmente comprobable), y no de cumplir una (inexistente aquí) obligación de firmar el conocimiento como se le presentó.

El Magistrado Mustill recordaba expresamente: “Everyone in the shipping trade knows that a master need not sign a clean bill of lading just because one is tendered; everyone knows that it is the master’s task to verify the condition of the goods before he signs.”  

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MN PELICAN joining Santander          (2020, Oct)

NOVEDADES BOE (29/07/2022): MODIFICACION DEUP DEL PUERTO DE GIJÓN Y ENMIENDAS A CODIGO ESP 2011

NOVEDADES BOE (29/07/2022): MODIFICACION DEUP DEL PUERTO DE GIJÓN Y ENMIENDAS A CODIGO ESP 2011

El BOE del 29 de julio de 2022 nos trae dos publicaciones normativas de ámbito marítima. son las siguientes:

1) La Resolución de 30 de junio de 2022, de Puertos del Estado, por la que se publica el Acuerdo del Consejo Rector, por el que se aprueba la modificación no sustancial de la delimitación de los espacios y usos portuarios del puerto de Gijón-Musel.

Su enlace, AQUÍ

 2) Las Enmiendas de 2019 al Código internacional sobre el programa mejorado de inspecciones durante los reconocimientos de graneleros y petroleros, 2011 (Código ESP 2011), adoptadas en Londres el 13 de junio de 2019 mediante la Resolución MSC.461(101).

Su enlace, AQUÍ

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FWN RAPIDE at anchor in Santander roads         (2020, Nov 30)

LA EXTINCIÓN DEL FLETAMENTO POR TIEMPO POR IMPAGO DEL FLETE, ¿CANCELACIÓN O “CONDITION” INCUMPLIDA?

LA EXTINCIÓN DEL FLETAMENTO POR TIEMPO POR IMPAGO DEL FLETE, ¿CANCELACIÓN O “CONDITION” INCUMPLIDA?

Antes del caso del ASTRA

Hasta el año 2013 no había habido mucha litigiosidad en el ámbito del Derecho Inglés en torno al régimen del incumplimiento del pago del flete en conexión con la facultad del fletante impagado de retirar al buque del servicio, esto es, de extinguir anticipadamente el fletamento por tiempo. Históricamente, las pólizas de fletamento por tiempo siempre han contenido una cláusula expresa otorgando tal facultad: basta un default en el pago del flete para que, cumpliendo en su caso los requerimientos de la póliza al efecto además de los que ha ido confirmando la jurisprudencia a lo largo del tiempo (preavisos, notificación en el momento preciso de la opción de retirar el buque…), el fletante está legitimado para decidir dar por terminado el contrato. La póliza NYPE regula la cuestión en la cláusula 5, y BALTIME en su cláusula 6.

A comienzos del siglo XXI, la principal jurisprudencia acerca de la fundamentación jurídica de tal situación era la del caso del BRIMNES, de 1975 (The Brimnes [1972] 2 Lloyd’s Rep. 465, [1974] 2 Lloyd’s Rep. 241, [1975] Q.B. 929), que venía a dejar sentado que, ante un pago del flete realizado con retraso respecto a lo exigido contractualmente, y estando pactada una facultad de extinguir el contrato ante el incumplimiento de tal exigencia, si bien no se discutía el derecho del fletante de optar por la extinción, ello no suponía per se que la conducta del fletador, con su pago retrasado, pudiese calificarse jurídicamente de repudiación del contrato. Lo que esto llevaba ínsito, dentro del universo jurídico anglosajón, era que, conceptualmente no podía darse por sentado que la obligación de pago puntual del hire en un fletamento por tiempo, tal como viene establecida en las pólizas, junto a una opción de retirar el buque, pudiese ser considerada como una condition. Es decir, el impago o el pago retrasado no conllevaban por naturaleza la facultad de extinción, sino que esto requería esa opción expresa en el contrato, o que el incumplimiento concreto, en el caso concreto, fuese de tal carácter como para estimarse como una repudiación del contrato por parte del fletador incumplidor, cosa que no tenía por qué suceder siempre (por ejemplo, cuando sí se paga, pero demasiado tarde). En definitiva, la obligación de pago del flete era conceptualmente un intermediate term, como la inmensa mayoría de las obligaciones contractuales.

La importancia de todo esto, más que en el hecho de la extinción misma del fletamento por tiempo por voluntad del fletante (cuestión siempre garantizada por la redacción de las propias pólizas), radicaba en el campo de la indemnización: bajo los parámetros del caso del BRIMNES, un impago con opción de extinción ejercitada no siempre iba a traer aparejada una indemnización a favor del fletante por la pérdida de ingresos por la inejecución de lo que restaba de fletamento, sino sólo cuando (además de existir perjuicio real para el fletante, cosa que sucede particularmente en un contexto comercial de fletes a la baja) la conducta del fletador puede ser calificada de repudiatoria (en definitiva, pura aplicación de considerar como intermediate term a la obligación de pago del flete).. Si, a diferencia de lo que sugería el caso del BRIMNES, el impago o pago retrasado siempre pudiesen conceptualmente considerados incumplimientos de una condition, esa indemnización estaría invariablemente garantizada.      

El caso del ASTRA: pago del flete como condition

Y en 2013 llegó la sentencia del ASTRA, que supuso un terremoto en el mundo del shipping, porque en la High Court el Magistrado Flaux vino a resolver que, en contra de la doctrina previa, la obligación del pago del flete en el fletamento por tiempo, tal como se plasmaba típicamente en una póliza NYPE, era una obligación con categoría de condition, con lo ello conlleva en términos de indemnización: un derecho de indemnización en cualquier caso, asociado a la facultad de retirada del buque. Eso, como hemos dicho, en un fletamento por tiempo supone en todo caso a favor del fletante una indemnización por perjuicios por la pérdida de beneficios por el tiempo de vigencia del contrato que falta de ejecutar cuando éste queda prematuramente extinguido a raíz del impago del flete.

El ASTRA era un buque que operaba bajo un fletamento por tiempo de cinco años suscrito en una póliza NYPE versión 1946, la cual tiene en su cláusula 5 establecida la clásica obligación de pago puntual y regular del flete por adelantado, y la cláusula 31 contenía una previsión anti-technicallity. Durante la ejecución del contrato, hubo frecuentes episodios de problemas en los pagos del flete, y finalmente, ante un impago concreto, el fletante retiró al ASTRA del servicio, habiendo para ello cumplido correctamente con las exigencias de la cláusula anti-technicallity. Ante la disconformidad de los fletadores, se dio paso a un procedimiento que empezó por arbitraje y, como se ha dicho, terminó en la High Court inglesa de modo favorable para el fletante, validándose la extinción prematura del contrato y adicionalmente reconociéndose a favor del armador del ASTRA una indemnización por su pérdida de beneficios relacionada con el periodo del fletamento que ya  nunca se ejecutaría. Todo ello, como se ha dicho, fundamentado en que el impago había constituido jurídicamente el incumplimiento de una condition.

Lógicamente, la perspectiva tras el caso del ASTRA era dura para los fletadores por tiempo: la jurisprudencia había pasado a respaldar que cualquier extinción anticipada por impago del flete conllevaba además indemnización.

Pero entonces, llegó 2015 con el caso Spar Shipping AS v Grand China Logistics Holding Co. Ltd., y todo volvió a dar un vuelco.

El caso SPAR SHIPPING: pago del flete como intermediate term

El armador SPAR SHIPPING tenía tres fletamentos por tiempo con GRAND CHINA LOGISTICS (GCL) bajo pólizas NYPE versión 1993, relativos a los buques SPAR CAPELLA, SPAR VEGA y SPAR DRACO. Lo cierto es que durante el desarrollo de esos contratos se venían dando recurrentes problemas de pagos retrasados e impagos, así como de problemas con ciertas garantías de pago contempladas por los contratos. Llegó un momento en el cual SPAR SHIPPING decidió retirar a los buques del servicio y solicitó, por añadidura, indemnización por pérdidas de beneficio (cosa natural a la vista de lo que hacía no mucho que había sido reconocido por el caso del ASTRA).

Se entró en un procedimiento judicial en la High Court que (sorprendentemente o no), a diferencia de lo esperable tras los antecedentes del ASTRA, no reconoció incondicionalmente el derecho a indemnización a  favor de SPAR SHIPPING. El Magistrado Popplewell consideró que para reconocer tal derecho debería concurrir una conducta de los fletadores que pudiese calificarse de repudiatoria del contrato (cosa que en este caso sí que finalmente se llegó a considerar existente, pero que en cualquier otro caso habría que analizar y probar). De modo que, en términos prácticos, se volvía más o menos a la situación del caso del BRIMNES.

En términos teóricos, se puede decir resumidamente que la concepción del Magistrado Popplewell era, en claro disentimiento con lo resuelto por el Magistrado Flaux en el caso del ASTRA, que la obligación de pago del flete en el fletamento por tiempo es, en principio, un intermediate term, como cualquier obligación, ello a menos que lo pactado expresamente en el contrato cambie tal carácter, cosa que la redacción típica de las principales pólizas de time charter, como NYPE o BALTIME no llegan a hacer. El hecho de que se contenga expresamente la opción expresa de retirar al buque del servicio por impago del flete no tiene el efecto de convertir a la obligación en una condition, e incluso podría decirse que por sí mismo esa previsión no dice nada sobre si el impago o el pago retrasado en el caso concreto ha de considerarse necesariamente o no como un incumplimiento contractual: propiamente, la facultad de retirar el buque ante el hecho del impago o pago retrasado podría entenderse como un facultad de cancelación del contrato, y la determinación de si hay adicionalmente derecho o no a indemnización es una cuestión (aunque paralela) diferente, relacionada con la existencia en el caso incumplimiento contractual o no, y en caso positivo, el carácter de tal incumplimiento.

El Magistrado Popplewell se apoyó en la teoría sobre las intermediate terms y las conductas repudiatorias del contrato sentadas en el caso del HONG KONG FIR, aplicándola al caso de los fletamentos por tiempo y al impago del flete en ellos. Y ello llevó a la conclusión de que ante una retirada del buque por impago del flete, la indemnización adicional por pérdida de beneficios sólo cabía si ese impago podía ser calificado de incumplimiento que delata una conducta del fletador repudiatoria del contrato. Lo más interesante tal vez es, por un lado su descripción de lo que se considera conducta repudiatoria del contrato. Siguiendo el caso de HONG KONG FIR, se describió como conducta repudiatoria del contrato a aquella que despoja parcial o sustancialmente a la parte inocente de todo el beneficio del contrato. ¿Cuándo sucede esto?: cuando una parte patentiza con su conducta la intención de cometer un incumplimiento repudiatorio, que será cuando una persona razonable puede concluir, a la vista de esa conducta, bien que esa parte no tiene intención de cumplir sus obligaciones futuras, bien que tiene una intención de ejecutarlas de una manera inconsistente con los términos contractuales, bien que es incapaz de cumplirlas aunque quisiera.

Ante el choque frontal de doctrinal del caso SPAR SHIPPING y ASTRA, es lógico que el primero de los casos saltase a la Corte de Apelación inglesa, que en 2016 sentó la jurisprudencia definitiva, apoyando (para alivio de fletadores, sin perjuicio que en ese caso concreto sí se apreciase probada la conducta repudiatoria de GCL) la teoría sustentada por el Magistrado Popplewell respecto al carácter de la obligación de pago del flete en el fletamento por tiempo y del carácter de la facultad de retirada del buque, cuando tal facultad viene contemplada en el contrato (que siempre lo hace).

Es interesante la aplicación en tres pasos o cuestiones que hizo la Corte de Apelación del test o concepción Popplewll antes descrita de cuándo hay una situación de conducta repudiatoria, para chequear si esta concurre o no en un caso de problemas en los pagos del flete en un time charter. Las preguntas serían: 1) ¿Cuál es el beneficio que el fletante pretende obtener de la ejecución del contrato? (en un fletamento por tiempo, normalmente, la obtención de un flete por adelantado y con regularidad); 2) ¿hay probabilidad de un potencial incumplimiento? (es decir, probabilidad de que no se vaya a obtener ese pago regular y adelantado, a la vista de los hechos), y 3) ¿Ese incumplimiento es capaz de afectar a la raíz del contrato? (en el caso de SPAR SHIPPING se concluyó, al igual que hizo Popplewell, que así era: resultaba contrario a la ley y al contrato someter al fletante a una situación de pagos retrasados, irregulares y mal garantizados, como en aquel supuesto sucedía, pues va contra la fundamentación de lo que es y se pretende en un time charter).

La doctrina finalmente sentada carga al fletante con la prueba de una conducta repudiatoria del contrato por parte de los fletadores si aquél quiere indemnización adicional la extinción del fletamento por impago de flete: el mero hecho del pago puede ser suficiente para extinguir el contrato, pero no para exigir indemnización añadida, pues es necesario demostrar que los fletadores o bien han mostrado una intención de no cumplir los términos del contrato o bien han declarado expresamente su incapacidad de ejecutar sus obligaciones en algún aspecto esencial. 

NOVEDADES BOE (28/07/2022): MODIFICACIÓN DE LA LEY ORGÁNICA DEL PODER JUDICIAL EN MATERIA DE JUZGADOS DE LO MERCANTIL

NOVEDADES BOE (28/07/2022): MODIFICACIÓN DE LA LEY ORGÁNICA DEL PODER JUDICIAL EN MATERIA DE JUZGADOS DE LO MERCANTIL

Conviene no desatender los cambios que introduce esta modificación de la LOPJ en materia de Juzgados de lo Mercantil, puesto que estos Juzgados tienen competencia en materia de derecho marítimo, así que, metidos en pleitos de esta naturaleza, hay que estar pendiente del régimen de la competencia para conocer de estos asuntos.

No es que sea el tratamiento de las cuestiones de derecho marítimo el centro de atención de esta modificación, pero siempre afecta indirectamente. Un ejemplo está en la siguiente explicación que nos da el preámbulo de la norma modificadora acerca de ciertas reclamaciones de pasajeros de transporte marítimo:

"...se prevé que sean los Juzgados de Primera Instancia los competentes para conocer de las acciones colectivas previstas en la legislación sobre condiciones generales de la contratación y en la legislación sobre defensa de los consumidores y usuarios; y, estableciendo que, por excepción a la competencia que tienen reconocida los Juzgados de lo Mercantil en materia de transporte terrestre, marítimo y aéreo, no sean estos competentes para conocer de las cuestiones a que se refieren [..] el Reglamento (UE) número 1177/2010, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 24 de noviembre de 2010, sobre los derechos de los pasajeros que viajan por mar y por vías navegables, y por el que se modifica el Reglamento (CE) n.º 2006/2004. En cuanto contratantes y usuarios de esos servicios de transporte, los pasajeros podrán ejercitar ante los Juzgados de Primera Instancia todas aquellas pretensiones que consideren legítimas con base en esos reglamentos de la Unión Europea..."

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PROSPECT, Santander inbound      (2020)

LA NAVEGABILIDAD DE LA “LYING STAGE”: EL CASO DE LA GABARRA “JELLICOE” (1927)

LA NAVEGABILIDAD DE LA “LYING STAGE”: EL CASO DE LA GABARRA “JELLICOE” (1927)

En el Common Law los Tribunales, al hacer valoraciones acerca de si en un caso dado se ha incumplido o no la obligación de navegabilidad inicial, y al tratar sobre el contenido concreto de dicha obligación, están preparados para concebir varias etapas en la aventura marítima que supone la ejecución por el buque  del contrato de transporte marítimo, marcando el inicio de cada etapa un momento puntual en que se examina la navegabilidad del buque, examen que sólo se supera si se concluye que el buque, en cada uno de esos momentos disponía de la capacidad para afrontar los riesgos ordinarios de la concreta etapa en la que se internaba. Es la llamada “doctrine of the stages”.  Es claro que, de esos hitos temporales, de esos “inicios de etapa”, hay uno estelar, que es el momento de iniciar el viaje marítimo, una vez ya cargado el buque; se dice de él que es el de “máxima exigencia” pues la capacidad (es decir, estado de navegabilidad) que se le pide es probablemente la mayor durante toda la ejecución del contrato: estar listo para realizar el viaje marítimo afrontando los peligros marítimos y hacerlo llevando con seguridad la mercancía que ha previamente embarcado. Y le sigue en relevancia el momento de inicio de las operaciones de carga, donde lo que se le pide al buque en ese punto, y es lo que va a constituir el juicio de navegabilidad a esas alturas, en tener la capacidad de cargar y albergar la mercancía con seguridad para la misma.

Pero la “doctrine of the stages” es expansiva por naturaleza, pues en cuanto pueda razonarse que la ejecución del contrato de transporte marítimo implica más etapas (que las citadas de operaciones de carga y de navegación ya cargado), habrá que pensar que cada nueva etapa diferenciada tiene sus propias exigencias en lo que respecta a la navegabilidad del buque y, por supuesto, su momento inicial en el cual es en que hay que examinar si la nave cumple o no esas exigencias, porque cada uno de esos momentos iniciales van a poner al buque en la texitura de pasar un examen de cumplimiento de la obligación de innavegabilidad inicial.     

Una de esas nuevas etapas quedó sancionada por la jurisprudencia inglesa en el año 1927, en el caso de la gabarra JELLICOE. Se trata del potencial periodo de espera que puede darse, en un supuesto dado, entre el final de las operaciones de carga y la salida del buque a viaje, es decir un tiempo en el que la nave, ya cargada, debería encontrarse lo suficientemente capacitada como para permanecer con seguridad en puerto a la espera de que llegue el momento de empezar la navegación.

El buque BORGHOLM había llegado al puerto de Erith, en el Támesis, algo más abajo de Greenwich y Woolwich, con 500 toneladas de pulpa de madera. Los receptores de esta mercancía querían trasladarla a Nine Helms, que está casi enfrente del barrio de Chelsea, de manera que contrataron gabarras para descargar en ellas el cargamento del BORGHOLM, y así, remolcando las gabarras cargadas Támesis arriba hasta Nine Helms, situar la pulpa de madera en su destino final. Una de las gabarras era la JELLICOE, que estaba diseñada para embarcar 170 toneladas de mercancía. Cuando la JELLICOE se abarloó al BORGHOLM, empezaron las operaciones de trasbordo, y el resultado final fue que la JELLICOE terminó por embarcar nada menos que 190 toneladas. Acabada la operación, la JELLICOE permaneció abarloada a la espera de que llegase el remolcador que la condujera desde Erith hasta Nine Helms. Sin embargo, ese viaje nunca tuvo lugar, porque antes de que hubiese oportunidad para ello, realmente, poco más tarde del inicio de la espera,  la JELLICOE se hundió, perdiéndose con ella las 190 toneladas de pulpa.

Los titulares de la mercancía demandaron al armador de la gabarra, y en el procedimiento judicial quedó claro a los ojos del Tribunal que el haber superado la capacidad de carga, y por tanto el francobordo de la JELLICOE, la habían puesto en evidente peligro incluso en aguas calmadas, con lo que aun mucho más en circunstancias, como eran las del lugar de Erith donde se hallaba abarloada, recibiendo el oleaje creado por el tráfico de barcos subiendo y bajando por el Támesis, y ello además durante un periodo incierto hasta la llegada del remolcador y al costado de un buque mercante que podría tener que irse en cualquier momento. Por supuesto, quedó sentado por el Tribunal que si ya resultaba evidente que la JELLICOE no era (y los hechos lo habían demostrado) en aquel estado de carga capaz de aguardar amarrada, o abarloada como en el caso, menos iba a ser capaz de ser remolcada hasta Nine Helms.

En definitiva, los titulares de la carga triunfaron en su demanda, tanto en la primera instancia como en la apelación. Lo interesante del caso es que la fundamentación del mismo radicó en el incumplimiento de la JELLICOE de su obligación de navegabilidad para afrontar una etapa intermedia entre la de carga y la de navegación: una etapa de espera, una vez ya cargado (“lying stage”), en la cual el requerimiento de navegabilidad a su inicio sería el de ser capaz de permanecer con seguridad esperando en puerto (en este caso, abarloado), con la carga a bordo, afrontando los riesgos ordinarios que en tal situación pueden darse. Evidentemente, la JELLICOE, al inicio de ese periodo, no era capaz de responder a esa exigencia de seguridad, pues con el totalmente insuficiente francobordo que tenía, por la sobrecarga de mercancía, resultaba muy dudoso que pudiese aguantar en la ribera de Erith sin anegarse, volcarse, o directamente hundirse, como de hecho sucedió sin la intervención de ningún factor anormal, es decir, ningún peligro que no fuese lo ordinario en aquel lugar de espera.

El caso del JELLICOE contribuyó a asentar la “doctrine of the stages” y, en concreto, a plantear la situación posterior a una operación de carga, pero previa a la salida a la mar, como una potencial etapa en que exigir un correspondiente grado de navegabilidad inicial.

Estas son algunas de las frases más significativas del Magistrado Scrutton en la apelación del caso del JELLICOE: “…A ship, when she sails on her voyage, must be seaworthy for that voyage, that is, fit to encounter the ordinary perils which a ship would encounter on such a voyage. But she need not be fit for the voyage before it commences, and when she is loading in port. It is enough if, before she sails, she has completed her equipment and repair. But she must be fit as a ship for the ordinary perils of lying afloat in harbour, waiting to sail.

…

Looked at from the point of view of a ship to sail the sea, the highest measure of liability will be when she starts on her sea voyage, and this is often spoken of as the stage when the warranty attaches; but what is meant is that it is the time when that highest measure of liability attaches. There are previous stages of seaworthiness as a ship, applicable to proceeding to loading port, loading, and waiting to sail when loading is completed. On the other hand, the highest measure of liability as a cargo-carrying adventure, that is, of “cargoworthiness”, is when cargo is commenced to be loaded. It has been decided that if at this stage the ship is fit to receive her contract cargo, it is immaterial that when she sails on her voyage, though fit as a ship to sail, she is unfit by reason of stowage to carry her cargo safely.

…

I think in the present case, when the loading was finished and the man in charge, apparently in the ordinary course of his business, left her unattended in the river waiting for a tug, and unfit in fact either to lie in the river or be towed, there was a new stage of the adventure, a new warranty of fitness for that stage, and a breach of that warranty which prevented the exceptions from applying.”

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VLIEBORG, Santander inbound    (2020)

NOVEDADES BOE (02/08/2022): MODIFICACIONES DE VARIAS LEYES DE TRANSPORTE EN EL REAL DECRETO-LEY 14/2022

NOVEDADES BOE (02/08/2022): MODIFICACIONES DE VARIAS LEYES DE TRANSPORTE EN EL REAL DECRETO-LEY 14/2022

Este Real Decreto-Ley se ha hecho famoso por su regulación de las temperaturas de los establecimientos para ahorrar energía, pero además contiene, al modo de la Ley de Presupuestos Generales del Estado, modificaciones puntuales de leyes en vigor relativas al transporte, tanto de Derecho Público como de Derecho Privado. Vamos, que se ha aprovechado para subir al "carro" toda una serie de asuntos pendientes de variación legislativa y que no necesariamente tienen que ver con lo del ahorro energético (de hecho, en unos cuantos casos, nada en absoluto).

Quizás de lo más significativo para nosotros sea la modificación legal de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante, que introduce una disposición adicional con este contenido, que se explica por sí solo:

«Disposición adicional trigésima sexta. Servicios de seguridad de las empresas navieras y armadores españoles en el extranjero.

Las empresas navieras y los armadores españoles cuyos buques de pabellón español naveguen por aguas de otros países o en aguas internacionales que hayan sido declaradas por organismos internacionales competentes como de alto riesgo de piratería podrán contratar el servicio de seguridad privada de embarque de vigilantes de seguridad con empresas dedicadas a esta actividad autorizadas para prestar estos servicios por un Estado miembro de la Unión Europea o del Espacio Económico Europeo y que reúnan los requisitos del artículo 19.6 de la Ley 5/2014, de 4 de abril, de Seguridad Privada.

Estos contratos se formalizarán por escrito y se comunicarán con una antelación mínima de tres días a su celebración al Ministerio de Defensa, al Ministerio del Interior y a la Dirección General de la Marina Mercante del Ministerio de Transportes, Movilidad y Agenda Urbana, justificando el problema de protección marítima de que se trate.»

También es de mencionar la modificación de la Ley del Contrato de Transporte Terrestre, que introduce un artículo 10.bis, por el cual en los contratos celebrados con el porteador efectivo deberá formalizarse una carta de porte, con efectos probatorios, por cada envío siempre que el precio del transporte sea superior a ciento cincuenta euros, que incluirá ciertas siguientes menciones obligatorias. Asimismo se modifican los artículos 13 y 16, y se introduce una disposición adicional 9ª (relacionada con el art 10.bis) sobre la determinación del coste efectivo individual de prestación del transporte por el porteador efectivo.

Pero también se tocan la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres, la Ley de Navegación Aérea, y otras normas relacionadas con el transporte.

Su enlace, AQUÍ

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TENNA KOSAN, Santander inbound         (2022, Jul 10)

EL TEST DEL ARMADOR PRUDENTE: EL CASO DEL “TOLOSA” (1905)

EL TEST DEL ARMADOR PRUDENTE: EL CASO DEL “TOLOSA” (1905)

Este caso es importante en el ámbito del régimen en Derecho Inglés de la innavegabilidad del buque, al recoger algunos de sus principios centrales, como veremos. Aunque probablemente lo más destacado, y por lo que este caso se trae a colación a menudo en contiendas judiciales, es su proclamación del que podríamos llamar “test del armador prudente” como la vía para discernir si, en un caso concreto, estamos o no ante un genuino supuesto fáctico de innavegabilidad inicial.

El TOLOSA estaba cargando algodón en Wilmington (USA) para conducirlo a Bremen. Dicho transporte se gobernaba por conocimientos de embarque que incorporaban el régimen de la Harter Act americana.  El TOLOSA había llegado a Wilmington el 11 de febrero de 1903, y comenzó las operaciones de carga al día siguiente. A partir del día 17, mientras la carga proseguía, se empezaron a llevar a cabo operaciones con los lastres: fundamentalmente, se vaciaron todos los tanques de lastre excepto el tanque doble fondo nº 4, que estaba casi lleno, y que se decidió terminar de llenarlo por gravedad el día 23, justo la jornada anterior a la de finalización de las operaciones de carga del algodón. Hecha la operación, en la tarde de ese día 23 quedó cerrado todo el valvuleo que se había abierto para establecer el circuito de llenado de agua de lastre al doble fondo nº 4. El día 24 por la mañana se descubrió que había entrado agua en la sala de calderas, así como en una bodega de carga, a resultas de lo cual, parte del algodón embarcado, el más pegado al plan de ese espacio de carga, estaba dañado.

Se procedió a achicar bodega y sala de calderas, y se pudo así descubrir el origen del agua. De acuerdo con lo que se apreció, y con lo que quedó acreditado en el procedimiento judicial que los interesados en la carga instaron para recuperar del armador del TOLOSA las pérdidas por el algodón dañado, lo sucedido había sido lo siguiente, que consistía en un triple fallo encadenado: por una parte, al cerrar la válvula de mar que se abrió para llenar el tanque doble fondo nº 4, ésta no quedó bien asentada, pues se introdujeron de la mar algunos restos sólidos que se interpusieron en el asiento, impidiendo que se cerrase totalmente el paso de agua; lo anterior no hubiese tenido consecuencias si el piano de válvulas del circuito de lastres y achique del buque hubiese funcionado bien cerrando el paso al agua que superaba la fallida barrera de la válvula de mar, pero una junta de ese piano de válvulas, que había sido sustituida con anterioridad a la llegada del TOLOSA a Wilmington, había sido delineada incorrectamente, y encima no había sido apretada lo suficiente en la operación de sustitución, lo cual la hacía ineficaz, y así el agua había superado esa segunda barrera, filtrándose camino de la sala de calderas, a pesar de que todas las válvulas del piano-distribuidor estaban en la posición apropiada; en tales condiciones el agua debería haberse quedado confinada en la sala de calderas, y sin embargo había saltado de allí a la bodega a través de la sentina, lo cual se había debido a que en la mañana del día 23 una puerta estanca que había en el mamparo entre la sala de calderas y la sentina de la bodega inundada había sido abierta temporalmente para una operación de drenado de dicha sentina, pero el cierre de la puerta tras el drenaje resultó no haberse efectuado con el apriete debido. A resultas de todo ello, el plan de la bodega se anegó de agua, y las primeras tongadas de algodón se empaparon, quedando inservibles.

Yendo a lo fundamental, digamos que el armador adujo peligros de mar y, en todo caso, negligencia de la tripulación (falta náutica), todos ellos motivos que conducían a su exoneración, pues bajo la Harter Act (y de una forma parecida en estos puntos que las Reglas de la Haya-Visby –RLHV-) son situaciones que eximen de responsabilidad al porteador marítimo; los interesados en la carga dañada, por su parte, argumentaban que aquellos fallos que terminaron con el agua anegando la bodega  apuntaban a una innavegabilidad inicial del TOLOSA (en su faceta de cargoworthiness). De manera que el Magistrado Chanell tuvo la oportunidad de entrar en importantes consideraciones sobre el régimen de la navegabilidad inicial en el Common Law, tal como se entendía hasta aquel momento, dándose la oportunidad de compendiar algunos de los principios centrales del mismo, así como de aportar algún toque personal, como el (veremos que prestado) test del “armador prudente”.

Antes de entrar en los principios que esta sentencia contiene, hay que hacer referencia a la calificación, en sede de navegabilidad, que el juzgador atribuyó a los tres hechos causantes del anegamiento de la bodega del TOLOSA: en primer lugar, el atasco de la válvula de mar, sucedido durante las operaciones de carga (por tanto, una vez iniciadas éstas), fue considerado un peligro de mar, el cual, por sí mismo, en ningún caso era fuente de innavegabilidad inicial; en cuanto al mal apriete de la puesta estanca entre cámara de bombas y sentina, también había sucedido una vez iniciada la operación de carga, con lo que, si bien constituía una negligencia de la tripulación, de sirvientes del armador, en términos estrictos no era causa de innavegabilidad inicial por falta de cargoworthiness al suceder precisamente tras el inicio de la carga, lo cual abría la puerta a aplicar exoneraciones de responsabilidad del contrato, como en aquel caso era la de falta náutica de la Harter Act; sin embargo, el fallo en la instalación de la junta del piano de válvulas-distribuidor, sucedido antes de la llegada a Wilmington, sí que suponía innavegabilidad inicial por falta de cargoworthiness del buque al momento del inicio de las operaciones de carga el 12 de febrero y, suponiendo ello bajo el Common Law una responsabilidad objetiva de porteador marítimo a menos que el contrato de transporte contuviese una exoneración expresa para el caso (cosa que en el TOLOSA no sucedía, ni siquiera aplicándose la Harter Act), el caso quedaba abocado a la responsabilidad del armador por los daños al algodón anegado y, por tanto, al fallo favorable a los intereses de los titulares de la mercancía.

Veamos los más relevantes de los principios del Common Law sobre la innavegabilidad inicial traídos a colación en el caso del TOLOSA:

1)    Para empezar, mencionemos aquello por lo que probablemente este caso ha sido más famoso y más citado a lo largo de un siglo: se trata de la invocación por el Magistrado Chanell de lo que se considera en Derecho Inglés la piedra de toque para determinar si un buque incurre o no en estado de innavegabilidad inicial, que no es sino el ya citado test del “armador prudente”. Se trata de responder a la siguiente pregunta: de haber conocido antes de salir a la mar (o antes de iniciar las operaciones de carga, en lo que afecta a la cargoworthiness) el problema que afecta al buque, ¿hubiese un armador prudente enviado a la mar su barco a enfrentarse al viaje programado sin haber solucionado previamente el defecto (o le hubiese permitido iniciar la carga sin haber solucionado el problema relativo a la cargoworthiness)? Si la respuesta es “no”, hay que concluir que el barco adolece de innavegabilidad inicial, con las consecuencias que ello tenga, según la normativa aplicable. En otras palabras y en palabras del propio Magistrado Chanell: “a vessel must have that degree of fitness which and ordinary careful owner would require his vessel to have at the commencement of her voyage having regard to all the probable circumstances of it”. En el caso del TOLOSA, habría que haber preguntado si, de haber tenido conciencia del mal ajuste de la junta del piano de válvulas del circuito de agua salada, un armador prudente hubiese empezado las operaciones de carga si darle solución a aquel defecto, y está claro que para el Magistrado Chanell la respuesta era “no”. Hacerse esa pregunta acerca de los otros dos fallos en el TOLOSA no tenía sentido, pues ambos tuvieron lugar con posterioridad al momento en que la cuestión debía plantearse, asunto sobre el que volveremos un poco más abajo.

Hay que precisar que el test del “armador prudente” no era invención o creación del Magistrado Chanell, sino que él mismo aclara en su sentencia que son palabras de la doctrina más relevante de la época, concretamente un pasaje de “Carver on carriage by sea”. Lo que hace Chanell, empleando el test en su resolución, es elevar esa opinión doctrinal a la categoría de jurisprudencia aplicable, hasta hoy.

2)    El citado test responde a si el buque adolece de innavegabilidad inicial o no, pero por sí mismo no dice nada acerca de si el porteador marítimo es responsable o no por los perjuicios a la parte de la carga derivados de esa innavegabilidad inicial, caso de concurrir ésta. Para ello hay que acudir a la normativa aplicable. Cuando, como en el caso del TOLOSA, lo aplicable es el régimen general del Common Law, la innavegabilidad inicial comporta automáticamente la responsabilidad, pues se trata de de una responsabilidad objetiva, independiente de la mención de culpa o no, y ese es otro principio mencionado por el juzgador en el caso del TOLOSA. Otra cosa es que haya pactos expresos en el contrato de transporte, o legislación aplicable, que varíe el carácter de esta responsabilidad o su exonerabilidad.

En este caso, en concreto, la parte demandada pretendía, en atención a la aplicación de la Harter Act a los conocimientos de embarque, rebajar la obligación de navegabilidad inicial de la categoría de absoluta a la de mera debida diligencia en procurarla, pero quedó claro que la Harter Act no tiene tal efecto (a diferencia de las RLHV), sino que la Harter Acto lo único que hace es advertir que no será válido ningún pacto en el contrato de transporte marítimo que pretenda rebajar el grado de la obligación de navegabilidad inicial por debajo del de debida diligencia; en los conocimientos de embarque del TOLOSA no había ningún pacto expreso, ni por referencia, relativo a la obligación de navegabilidad inicial, por lo que lo aplicable era el régimen general, esto es, la obligación absoluta. Al ser absoluta la obligación de navegabilidad inicial, resultó irrelevante dilucidar si el fallo de apriete de la junta del piano de válvulas del TOLOSA era un defecto cuya no detección podía considerarse una negligencia o, por el contrario, una situación no reprochable al hallarse ante un auténtico vicio oculto.    

3)    Otro aspecto que rubricó la sentencia del TOLOSA es que en el Common Law la exigencia de navegabilidad inicial concurre en ciertos momentos puntuales concretos, y en este caso las disquisiciones de juristas y Magistrado tratan los dos más sustanciales: el momento principal, que es el de la salida a la mar, a viaje con el buque ya cargado, en el cual la exigencia de navegabilidad inicial es plena; y secundariamente tenemos el momento del inicio de operaciones de carga, en el cual deben concurrir al menos las condiciones de cargoworthiness. En el caso del TOLOSA, por el desarrollo de los hechos, es fácil comprender que fue este momento secundario el protagonista. Lo cierto es que la jurisprudencia del TOLOSA profundizó y afinó en la cuestión de la exigencia de navegabilidad al momento del inicio de las operaciones de carga (el momento que hemos llamado secundario), que hasta entonces no había sido tratada suficientemente en las sentencias inglesas. 

Conviene advertir que aunque aquí se han mencionado dos momentos puntuales relevantes a efectos de navegabilidad inicial, en el Common Law se acoge la concepción de que en cuanto a exigencia de navegabilidad, existen o pueden existir más momentos puntuales relevantes, en función de que en la ejecución del contrato de transporte, desde su inicio, pueda entenderse que existen diferentes “etapas”: etapa del viaje preliminar, etapa de operaciones de carga (el momento secundario ya citado), etapa de espera en puerto ya cargado antes de hacerse a la mar, etapa de inicio del viaje ya cargado (el momento principal antes citado), que a su vez a veces podría suponer unas exigencias dadas, nada más desatracar, si la navegación inicial es por río y llega un momento en que ya se sale a mar abierto, punto en el que las exigencias cambian y podría entenderse que da inicio una nueva etapa diferente…: lo sustancial es que el buque, en el momento que se inicia cada etapa, debe estar en condiciones de afrontar con seguridad lo que implica esta etapa inmediata, a la vista de los riesgos ordinarios de la misma y las circunstancias previsibles. Es lo que se denomina “doctrine of the stages”, que no deja de tener en su aplicación sus dudas y dificultades. Entre estas dudas se encuentra la de si, una vez superado el momento de inicio de las operaciones de carga, y hasta el momento de la salida a la mar, debería entenderse existente una obligación de navegabilidad del buque suficiente al menos como para que la mercancía embarcada no se dañe, y si conceptuarla como un aspecto de la obligación de cargoworthiness, o bien como una etapa especial del viaje, la que se ha dado en llamar  “lying stage”, como caso limitado de la doctrina de las “stages”. De lo último es reflejo la jurisprudencia del caso  A.E. Reed Co. v. Page Son & East Ltd (1927) 1 K.B. 743 (TREITEL Y REYNOLDS: “Carver on Bills of Lading”; Ed. Sweet & Maxwell, 2001; pag 427). Por cierto, se trata de una duda que no se plantea cuando se aplican las RLHV, pues bajo las mismas la obligación de navegabilidad inicial se da “antes de” y a la salida a la mar (art 3.1º), comprendiendo todo el periodo entre los dos momentos puntuales del puro régimen del Common Law.

  

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ASTURCON, joining Santander          (2022, Jul 17)

NOVEDADES BOE-DOUE (11/07/2022): REGLAMENTO MODIFICATIVO DE LA DIRECTIVA UE DE SEGURIDAD DE BUQUES DE PASAJE

NOVEDADES BOE-DOUE (11/07/2022): REGLAMENTO MODIFICATIVO DE LA DIRECTIVA UE DE SEGURIDAD DE BUQUES DE PASAJE

El DOUE del 11 de julio de 2022 publica una corrección, pequeña pero de importancia para el objeto de aplicación de la norma, de la Directiva europea que regula las condiciones de seguridad de los buques de pasaje, que es la norma europea que viene a ser el "SOLAS" para buques de pasaje cuando estos realizan viajes nacionales (dentro de la Unión Europea, se entiende):

Reglamento Delegado (UE) 2022/1180 de la Comisión de 11 de enero de 2022 por el que se corrige la Directiva 2009/45/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, sobre las reglas y normas de seguridad aplicables a los buques de pasaje.

Este cambio normativo europeo ha tenido ya su reflejo en la normativa interna española en una modificación del Real Decreto 1247/1999 sobre reglas y normas de seguridad aplicables a los buques de pasaje que realicen travesías entre puertos españoles, a través del Real Decreto 587/2022 publicado en el BOE del 20 de julio.

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DORO, joining Santander    (2022, Jul 17)

PLAN DE NAVEGACIÓN DEFECTUOSO E INNAVEGABILIDAD INICIAL: EL CASO DEL "CMA CMG LIBRA" (2021)

PLAN DE NAVEGACIÓN DEFECTUOSO E INNAVEGABILIDAD INICIAL: EL CASO DEL "CMA CMG LIBRA" (2021)

Este caso, visto en los Tribunales ingleses, suscitó gran atención debido a que, entre otras cosas, versaba sobre la posibilidad de que una materia que tenía una directísima relación con la actividad de navegación ejecutada por la tripulación, como son los planes de viaje (las decisiones previas sobre las derrotas, rumbos, velocidades, escalas, etc… a seguir en la travesía que se va a emprender en el curso de la ejecución de de un contrato de transporte marítimo), pudiese de alguna manera abrir la puerta a un incumplimiento del porteador marítimo en sede de navegabilidad del buque. Algo tal “náutico” como un plan de navegación, ¿podía, de estar mal confeccionado, llegar a hacer incurrir al porteador en falta de navegabilidad inicial del buque? En general en la doctrina de la obligación de navegabilidad del buque es una cuestión de importancia, pero aun más en el ámbito de de la Reglas de la Haya Visby (RLHV), donde unos daños a la carga derivados de un accidente marítimo ocasionado por seguir un plan de navegación defectuoso, van a suponer una responsabilidad exonerable para el porteador (vía art 4.2º.a)) si ese plan mal elaborado es considerado mera “falta náutica”, pero no exonerable si es considerado como un caso de “falta de diligencia en procurar  la navegabilidad del buque antes y al iniciar el viaje” (art 3.1º).

El CMA CGM LIBRA era un portacontenedores de unos 6000 TEU, que un día de mayo de 2011, saliendo del puerto chino de Xiamen, sufrió una varada, la cual implicó una operación de salvamento de buque y carga que supuso una factura de unos 9,5 millones de dólares. Los armadores del CMC CGM LIBRA, para cubrir tales costes declararon avería gruesa y exigieron a los intereses de la mercancía contribución a dicha  avería gruesa por unos 13 millones de dólares. Lo cierto es que una mayoría de los titulares de la carga se avinieron a abonar su parte de la contribución, pero hubo una minoría (aproximadamente representando un 13% de la mercancía que conducía a bordo el portacontenedores) que se opuso: consideraban que los hechos se habían producido de un modo que se podía predicar la responsabilidad no exonerable del porteador marítimo de acuerdo con los términos de los contratos de transporte bajo los cuales se conducían aquellas mercancías, de manera que, por aplicación de la Regla D de las Reglas de York y Amberes (RYA), y esas cláusulas Jason y New Jason que nos encontramos en todo conocimiento de embarque, se estaba en situación de negarse a contribuir.

¿Cuál era esa responsabilidad “no exonerable” de los armadores del CMA CGM LIBRA alegada por los titulares de la carga “rebeldes”?: ni más ni menos que “falta de diligencia en procurar  la navegabilidad del buque antes y al iniciar el viaje” (art 3.1º RLHV), al estimar que en la elaboración del plan de navegación se había incurrido en semejante tacha. Y, ¿qué había sucedido realmente con ese plan de navegación, y qué relación había entre éste y la varada del buque?: las pruebas en el procedimiento judicial acreditaron varios hechos ciertos: que el CMA CGM LIBRA había varado porque se había salido del canal principal del puerto de Xiamen, y así se había internado en aguas someras; que se había abandonado el canal fruto de una decisión del Capitán del buque; que el plan de navegación elaborado (por la tripulación, básicamente por el Capitán y uno de los Oficiales de Puente) antes de la salida a viaje no objetaba nada respecto a la posibilidad de “atajar” saliéndose del canal antes de llegar a su final; pero que (y esto es lo crucial) existía en vigor un Aviso a los Navegantes que advertía de que en las inmediaciones de ese canal podía haber bajos y, en general, sondas menores que lo que reflejaban las cartas. La falta de fiabilidad de las sondas y las advertencias sobre en ello en las cartas de navegación es, por cierto, algo familiar para quien haya navegado en aguas de Extremo Oriente, y no digamos de Indonesia, Filipinas, Nueva Guinea Papúa, norte de Australia  y sus proximidades. Desde luego, en el proceso judicial los Magistrados  de las distintas instancias coincidieron siempre en que, de haberse elaborado correctamente el plan de viaje, lo cual hubiera implicado tomar en consideración aquel Aviso a los Navegantes a la hora de decidir la derrota, hubiera sido patente para el Capitán del CMA CGM LIBRA que abandonar prematuramente el canal principal de Xiamen no era una opción. El defecto del plan de navegación fue causativo del error y el daño, y además, ya en navegación, el peligro de la falta de sonda no era lo suficientemente detectable como para evitarse con el ejercicio de un adecuado cuidado en la navegación (si lo hubiese sido, la situación estaría más cerca de la “falta náutica” que de la “innavegabilidad”, pero no era el caso).

La posición de los armadores del buque era que la elaboración errónea del plan de navegación constituye un acto más de las funciones profesionales náuticas de la tripulación y, por tanto, de ocurrir error en ese aspecto, no dejaría de ser una mera “falta náutica” y, que siendo así, en un contexto normativo de RLHV el porteador marítimo estaría exento de responsabilidad ex art 4.2º.a). La conclusión lógica que seguiría sería que, en aplicación de las reglas y cláusulas pertinentes del régimen aplicable a la avería gruesa, los titulares de la carga no podría apartarse de contribuir (cosa distinta sería que, de acuerdo con el régimen de responsabilidad del contrato de transporte, no fuese exonerable la responsabilidad del porteador en la causación del hecho que obligó al acto de avería gruesa).

Fijadas las posiciones de las partes, siguió el ya anunciado procedimiento judicial ante los Tribunales ingleses, que en todas las instancias, incluyendo la Corte de Apelación, se sostuvo lo resuelto ya en la primera instancia: que quien tenía razón era la parte de la carga, y que, efectivamente, se había producido una “falta de diligencia en procurar  la navegabilidad del buque antes y al iniciar el viaje”, no exonerable bajo las RLHV, por el hecho de aquella elaboración errónea del plan de navegación.

La decisión ha sido calificada como de una “ampliación” del ámbito del incumplimiento de la obligación de navegabilidad respecto a lo que estábamos acostumbrados, haciendo hincapié en cómo aspectos netamente “náuticos”, como un plan de navegación, pueden asociarse a la cuestión de la navegabilidad del buque en vez de quedad indisolublemente anudados a la materia de la “falta náutica”. Sin embargo, realmente la doctrina jurisprudencial del caso del CMA CGM LIBRA no hace más que aplicar a este caso concreto principios ya previamente presentes en la interpretación anglosajona de las situaciones navegabilidad inicial, particularmente bajo las RLHV:

·      La elaboración errónea del plan de navegación tiene lugar en un momento anterior al inicio del viaje, de modo que se cumple el tipo que pide el art 3.1º RLHV (“…antes y al inicio del viaje…”): estamos ante un fallo previo al viaje, y el problema radica en que no se detectó ni solucionó para cuando el buque se hizo a la mar.  La innavegabilidad ya estaba ahí. Es como el caso del MAURIENNE (1959), sólo que en el CMA CGM LIBRA concurre una mala elaboración de un plan de navegación, y en el MAURIENNE una falta de cuidado en las operaciones de carga para no ocasionar un incendio.

·       Y previamente se aplicó el test del “prudente armador” del caso Mc. FADDEN v BLUE STAR LINE para dilucidar la situación factual de innavegabilidad inicial: de haber conocido el problema antes de la salida del buque, ¿un prudente armador habría permitido el inicio del viaje sin haber solucionado el problema antes? En el caso del CMA CGM LIBRA se consideró que ante ese plan de navegación defectuoso la respuesta sería “no”, y por tanto no había duda que, efectivamente, era una cuestión de innavegabilidad inicial.

·       La obligación del porteador respecto a la navegabilidad inicial es indelegable, así que éste responde por mucho que quien personalmente cometa el fallo sea la tripulación, y en este caso el personal de Puente; lo mismo que en el caso MUNCASTER CASTLE (1961) quien actuó erróneamente fue el personal de una subcontrata dedicada al mantenimiento del buque. Que circunstancialmente ese personal negligente lo haya sido en una materia de carácter “náutico”, no es sustancial. Conceptualmente, se estaba en sede de preparación del buque para el viaje, y no ejecutando un acto de navegación.

·       Se consideró haberse incurrido en falta de debida diligencia al entenderse que el fallo podía y debía haberse detectado aplicando razonable diligencia; no se trataba de un vicio oculto no detectable.

En la discusión de los puntos anteriores, lo que sí quedó patente es que la jurisprudencia inglesa no contempla ningún requerimiento de que las cuestiones de innavegabilidad inicial vayan anudadas necesariamente sólo a problemas en cualidades o atributos del buque: la innavegabilidad también puede provenir, si se dan las circunstancias para ello, de aspectos náuticos o relacionados con la navegación. No hay límites o fronteras para la casuística de la que pueda nacer una innavegabilidad. Lo mismo que no hay límites temáticos que aplicar al test del “prudente armador” al valorar si hay situación o no de innavegabilidad inicial: cualquier caso en que la respuesta a la pregunta planteada más arriba sea “no”, es un caso de innavegabilidad inicial (sin perjuicio de que la propia jurisprudencia reconozca la posibilidad de casos excepcionales en los que no sea razonable aplicar el citado test).

Así que el caso del CMC CGM es una muestra de que potencialmente cualquier tipo de acto u omisión, independientemente de su carácter o naturaleza,  temporalmente sucedido antes de la salida a viaje del buque es capaz de afectar a la navegabilidad inicial del buque. Es algo que no hay que perder de vista dados sus radicales efectos en el régimen de responsabilidad del contrato de transporte marítimo.