LA EXTINCIÓN DEL FLETAMENTO POR TIEMPO POR IMPAGO DEL FLETE, ¿CANCELACIÓN O “CONDITION” INCUMPLIDA?

LA EXTINCIÓN DEL FLETAMENTO POR TIEMPO POR IMPAGO DEL FLETE, ¿CANCELACIÓN O “CONDITION” INCUMPLIDA?

Antes del caso del ASTRA

Hasta el año 2013 no había habido mucha litigiosidad en el ámbito del Derecho Inglés en torno al régimen del incumplimiento del pago del flete en conexión con la facultad del fletante impagado de retirar al buque del servicio, esto es, de extinguir anticipadamente el fletamento por tiempo. Históricamente, las pólizas de fletamento por tiempo siempre han contenido una cláusula expresa otorgando tal facultad: basta un default en el pago del flete para que, cumpliendo en su caso los requerimientos de la póliza al efecto además de los que ha ido confirmando la jurisprudencia a lo largo del tiempo (preavisos, notificación en el momento preciso de la opción de retirar el buque…), el fletante está legitimado para decidir dar por terminado el contrato. La póliza NYPE regula la cuestión en la cláusula 5, y BALTIME en su cláusula 6.

A comienzos del siglo XXI, la principal jurisprudencia acerca de la fundamentación jurídica de tal situación era la del caso del BRIMNES, de 1975 (The Brimnes [1972] 2 Lloyd’s Rep. 465, [1974] 2 Lloyd’s Rep. 241, [1975] Q.B. 929), que venía a dejar sentado que, ante un pago del flete realizado con retraso respecto a lo exigido contractualmente, y estando pactada una facultad de extinguir el contrato ante el incumplimiento de tal exigencia, si bien no se discutía el derecho del fletante de optar por la extinción, ello no suponía per se que la conducta del fletador, con su pago retrasado, pudiese calificarse jurídicamente de repudiación del contrato. Lo que esto llevaba ínsito, dentro del universo jurídico anglosajón, era que, conceptualmente no podía darse por sentado que la obligación de pago puntual del hire en un fletamento por tiempo, tal como viene establecida en las pólizas, junto a una opción de retirar el buque, pudiese ser considerada como una condition. Es decir, el impago o el pago retrasado no conllevaban por naturaleza la facultad de extinción, sino que esto requería esa opción expresa en el contrato, o que el incumplimiento concreto, en el caso concreto, fuese de tal carácter como para estimarse como una repudiación del contrato por parte del fletador incumplidor, cosa que no tenía por qué suceder siempre (por ejemplo, cuando sí se paga, pero demasiado tarde). En definitiva, la obligación de pago del flete era conceptualmente un intermediate term, como la inmensa mayoría de las obligaciones contractuales.

La importancia de todo esto, más que en el hecho de la extinción misma del fletamento por tiempo por voluntad del fletante (cuestión siempre garantizada por la redacción de las propias pólizas), radicaba en el campo de la indemnización: bajo los parámetros del caso del BRIMNES, un impago con opción de extinción ejercitada no siempre iba a traer aparejada una indemnización a favor del fletante por la pérdida de ingresos por la inejecución de lo que restaba de fletamento, sino sólo cuando (además de existir perjuicio real para el fletante, cosa que sucede particularmente en un contexto comercial de fletes a la baja) la conducta del fletador puede ser calificada de repudiatoria (en definitiva, pura aplicación de considerar como intermediate term a la obligación de pago del flete).. Si, a diferencia de lo que sugería el caso del BRIMNES, el impago o pago retrasado siempre pudiesen conceptualmente considerados incumplimientos de una condition, esa indemnización estaría invariablemente garantizada.      

El caso del ASTRA: pago del flete como condition

Y en 2013 llegó la sentencia del ASTRA, que supuso un terremoto en el mundo del shipping, porque en la High Court el Magistrado Flaux vino a resolver que, en contra de la doctrina previa, la obligación del pago del flete en el fletamento por tiempo, tal como se plasmaba típicamente en una póliza NYPE, era una obligación con categoría de condition, con lo ello conlleva en términos de indemnización: un derecho de indemnización en cualquier caso, asociado a la facultad de retirada del buque. Eso, como hemos dicho, en un fletamento por tiempo supone en todo caso a favor del fletante una indemnización por perjuicios por la pérdida de beneficios por el tiempo de vigencia del contrato que falta de ejecutar cuando éste queda prematuramente extinguido a raíz del impago del flete.

El ASTRA era un buque que operaba bajo un fletamento por tiempo de cinco años suscrito en una póliza NYPE versión 1946, la cual tiene en su cláusula 5 establecida la clásica obligación de pago puntual y regular del flete por adelantado, y la cláusula 31 contenía una previsión anti-technicallity. Durante la ejecución del contrato, hubo frecuentes episodios de problemas en los pagos del flete, y finalmente, ante un impago concreto, el fletante retiró al ASTRA del servicio, habiendo para ello cumplido correctamente con las exigencias de la cláusula anti-technicallity. Ante la disconformidad de los fletadores, se dio paso a un procedimiento que empezó por arbitraje y, como se ha dicho, terminó en la High Court inglesa de modo favorable para el fletante, validándose la extinción prematura del contrato y adicionalmente reconociéndose a favor del armador del ASTRA una indemnización por su pérdida de beneficios relacionada con el periodo del fletamento que ya  nunca se ejecutaría. Todo ello, como se ha dicho, fundamentado en que el impago había constituido jurídicamente el incumplimiento de una condition.

Lógicamente, la perspectiva tras el caso del ASTRA era dura para los fletadores por tiempo: la jurisprudencia había pasado a respaldar que cualquier extinción anticipada por impago del flete conllevaba además indemnización.

Pero entonces, llegó 2015 con el caso Spar Shipping AS v Grand China Logistics Holding Co. Ltd., y todo volvió a dar un vuelco.

El caso SPAR SHIPPING: pago del flete como intermediate term

El armador SPAR SHIPPING tenía tres fletamentos por tiempo con GRAND CHINA LOGISTICS (GCL) bajo pólizas NYPE versión 1993, relativos a los buques SPAR CAPELLA, SPAR VEGA y SPAR DRACO. Lo cierto es que durante el desarrollo de esos contratos se venían dando recurrentes problemas de pagos retrasados e impagos, así como de problemas con ciertas garantías de pago contempladas por los contratos. Llegó un momento en el cual SPAR SHIPPING decidió retirar a los buques del servicio y solicitó, por añadidura, indemnización por pérdidas de beneficio (cosa natural a la vista de lo que hacía no mucho que había sido reconocido por el caso del ASTRA).

Se entró en un procedimiento judicial en la High Court que (sorprendentemente o no), a diferencia de lo esperable tras los antecedentes del ASTRA, no reconoció incondicionalmente el derecho a indemnización a  favor de SPAR SHIPPING. El Magistrado Popplewell consideró que para reconocer tal derecho debería concurrir una conducta de los fletadores que pudiese calificarse de repudiatoria del contrato (cosa que en este caso sí que finalmente se llegó a considerar existente, pero que en cualquier otro caso habría que analizar y probar). De modo que, en términos prácticos, se volvía más o menos a la situación del caso del BRIMNES.

En términos teóricos, se puede decir resumidamente que la concepción del Magistrado Popplewell era, en claro disentimiento con lo resuelto por el Magistrado Flaux en el caso del ASTRA, que la obligación de pago del flete en el fletamento por tiempo es, en principio, un intermediate term, como cualquier obligación, ello a menos que lo pactado expresamente en el contrato cambie tal carácter, cosa que la redacción típica de las principales pólizas de time charter, como NYPE o BALTIME no llegan a hacer. El hecho de que se contenga expresamente la opción expresa de retirar al buque del servicio por impago del flete no tiene el efecto de convertir a la obligación en una condition, e incluso podría decirse que por sí mismo esa previsión no dice nada sobre si el impago o el pago retrasado en el caso concreto ha de considerarse necesariamente o no como un incumplimiento contractual: propiamente, la facultad de retirar el buque ante el hecho del impago o pago retrasado podría entenderse como un facultad de cancelación del contrato, y la determinación de si hay adicionalmente derecho o no a indemnización es una cuestión (aunque paralela) diferente, relacionada con la existencia en el caso incumplimiento contractual o no, y en caso positivo, el carácter de tal incumplimiento.

El Magistrado Popplewell se apoyó en la teoría sobre las intermediate terms y las conductas repudiatorias del contrato sentadas en el caso del HONG KONG FIR, aplicándola al caso de los fletamentos por tiempo y al impago del flete en ellos. Y ello llevó a la conclusión de que ante una retirada del buque por impago del flete, la indemnización adicional por pérdida de beneficios sólo cabía si ese impago podía ser calificado de incumplimiento que delata una conducta del fletador repudiatoria del contrato. Lo más interesante tal vez es, por un lado su descripción de lo que se considera conducta repudiatoria del contrato. Siguiendo el caso de HONG KONG FIR, se describió como conducta repudiatoria del contrato a aquella que despoja parcial o sustancialmente a la parte inocente de todo el beneficio del contrato. ¿Cuándo sucede esto?: cuando una parte patentiza con su conducta la intención de cometer un incumplimiento repudiatorio, que será cuando una persona razonable puede concluir, a la vista de esa conducta, bien que esa parte no tiene intención de cumplir sus obligaciones futuras, bien que tiene una intención de ejecutarlas de una manera inconsistente con los términos contractuales, bien que es incapaz de cumplirlas aunque quisiera.

Ante el choque frontal de doctrinal del caso SPAR SHIPPING y ASTRA, es lógico que el primero de los casos saltase a la Corte de Apelación inglesa, que en 2016 sentó la jurisprudencia definitiva, apoyando (para alivio de fletadores, sin perjuicio que en ese caso concreto sí se apreciase probada la conducta repudiatoria de GCL) la teoría sustentada por el Magistrado Popplewell respecto al carácter de la obligación de pago del flete en el fletamento por tiempo y del carácter de la facultad de retirada del buque, cuando tal facultad viene contemplada en el contrato (que siempre lo hace).

Es interesante la aplicación en tres pasos o cuestiones que hizo la Corte de Apelación del test o concepción Popplewll antes descrita de cuándo hay una situación de conducta repudiatoria, para chequear si esta concurre o no en un caso de problemas en los pagos del flete en un time charter. Las preguntas serían: 1) ¿Cuál es el beneficio que el fletante pretende obtener de la ejecución del contrato? (en un fletamento por tiempo, normalmente, la obtención de un flete por adelantado y con regularidad); 2) ¿hay probabilidad de un potencial incumplimiento? (es decir, probabilidad de que no se vaya a obtener ese pago regular y adelantado, a la vista de los hechos), y 3) ¿Ese incumplimiento es capaz de afectar a la raíz del contrato? (en el caso de SPAR SHIPPING se concluyó, al igual que hizo Popplewell, que así era: resultaba contrario a la ley y al contrato someter al fletante a una situación de pagos retrasados, irregulares y mal garantizados, como en aquel supuesto sucedía, pues va contra la fundamentación de lo que es y se pretende en un time charter).

La doctrina finalmente sentada carga al fletante con la prueba de una conducta repudiatoria del contrato por parte de los fletadores si aquél quiere indemnización adicional la extinción del fletamento por impago de flete: el mero hecho del pago puede ser suficiente para extinguir el contrato, pero no para exigir indemnización añadida, pues es necesario demostrar que los fletadores o bien han mostrado una intención de no cumplir los términos del contrato o bien han declarado expresamente su incapacidad de ejecutar sus obligaciones en algún aspecto esencial.