LA CLAÚSULA "WIBON" NO SIRVE PARA TODO: EL CASO DEL "KYZIKOS" (1989)

LA CLAÚSULA "WIBON" NO SIRVE PARA TODO: EL CASO DEL "KYZIKOS" (1989) 

Es una cláusula típica de las pólizas de fletamento, relacionada con la mecánica del inicio del tiempo de plancha, la "Whether in Berth or not” (“WIBON”). Como es sabido, esta cláusula autoriza, por pacto, a que el buque, una vez dentro de los lugares usuales de espera dentro del puerto, pueda ya pasar el Notice of Readiness e iniciarse el tiempo de plancha según póliza. De este modo, no es necesario alcanzar el muelle o lugar designado dentro del puerto para cumplirse el requisito de buque llegado a efectos de plancha.  En las LAYDEF, encontramos descrita dicha cláusula en el número 27. 

Pero es muy importante tener en cuenta que este tipo de cláusulas alcanzan su auténtico efecto con Berth Charter Parties, resultando superfluas con Port Charter Parties. Y es que no es cierta la llana afirmación de que una cláusula WIBON convierte una  Berth Charter Party en una Port Charter Party. No: eso sólo sucede en un supuesto: ante situación de congestión portuaria. Dicho de otro modo: WIBON sólo opera si el motivo de que el buque no pueda proceder a su atraque asignado es la congestión portuaria, es decir, que el muelle sea "unavailable". Cualquier otro motivo no es apto para echar mano de WIBON y sus efectos. Y la lección quedo dictada en el caso del KYZIKOS.

El KYZIKOS había sido fletado para transportar un cargamento de productos siderúrgicos de Italia a un puerto del Golfo de Méjico. La póliza de fletamento, por su redacción, era del tipo “Berth Charter Party”. El fletador decidió dirigir al buque al puerto de Houston para su descarga. Cuando llegó el KYZIKOS a Houston, el atraque que se le había asignado estaba disponible (available) a la llegada, de manera que no iba a ser la falta de atraque lo le impediría al KYZIKOS proceder directamente al interior del puerto y quedar amarrado al muelle. Pero no pudo hacerlo: el motivo fue que el servicio de practicaje no estaba funcionando debido a la  niebla que  había en aquel momento. Así que el KYZIKOS quedó esperando, no sin antes emitir su NOR, amparándose en la cláusula WIBON que contenía la póliza. Al levanta la niebla,  y restablecerse entonces el servicio de practicaje, el KYZIKOS pudo atracar. Como la póliza contenía aquella cláusula WIBON, el armador del KYZIKOS pretendió que, en virtud  de la misma, el tiempo de plancha hubiese empezado a correr cuando el buque emitió el NOR y quedó esperando. 

Hubo discrepancia al respecto con el fletador y el caso fue llevado a los Tribunales ingleses, que desde entonces dejaron sentado que la cláusula WIBON sólo opera en casos de en que el atraque no esta disponible, no en los casos, como el del KYZIKOS, en que el atraque realmente el atraque sí esta disponible pero no se puede alcanzar (unreachable) por causa de mal tiempo. Siempre que el atraque esté disponible (avalilable), la cláusula WIBON no es operativa. Una cláusula WIBON no convierte una ”Berth CP” en “Port CP”: sólo adjudica los riesgos de congestión portuaria al fletador, mientras que los riesgos meteorológicos, de marea y otros relativos a la navegación permanecen en la parte del fletante.

Así que el armador del KYZIKOS tuvo el agridulce honor de ser de los primeros en experimentar la frustración de que la jurisprudencia inglesa dejase por fin sentado el (limitado) alcance del cláusula WIBON.  

Elaborado a partir de contenidos del texto “Introducción a los Contratos de Fletamento y Explotación del Buque”, de Pedro Laborda, 2021. 

© Pedro Laborda Ortiz; Propiedad Intelectual Reg nº 00/2020/2129 

REEDICIÓN DE POST DEL 01/09/2020: El nuevo Reglamento de Extracciones Marítimas

El nuevo Reglamento de Extracciones Marítimas

Para empezar, lo haremos por más novedoso, por la última norma importante en materia marítima surgida en España: el Real Decreto 371/2020, de 18 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de Extracciones Marítimas. Como su propio preámbulo indica, desarrolla reglamentariamente, a partir de la Ley de Navegación Marítima, la regulación de una de las posibles situaciones de los bienes naufragados o hundidos: la de ser potencialmente objeto de extracción de sus restos en aras a un beneficio económico (las otras dos principales, cada una de ellas con su régimen jurídico propio, son las de ser objeto de salvamento y la de ser objeto de remoción, de las que ya hablaremos en su día). El Reglamente regula las autorizaciones para las operaciones de exploración, rastreo y localización de buques y bienes naufragados o hundidos, así como un régimen general para la autorización de las operaciones de extracción, acompañado de las especialidades de aplicación cuando el objeto de la extracción sean bienes cuya propiedad haya prescrito a favor del Estado. En todo lo anterior se prevé un particular régimen protector para cuando el bien naufragado o hundido es un buque de Estado. Este Reglamento deroga el capítulo IV del título II de la Ley 60/1962, de 24 de diciembre, sobre auxilios, salvamentos, remolques, hallazgos y extracciones marítimos, así como el capítulo V del Decreto 984/1967, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento para aplicación de la Ley 60/1962, de 24 de diciembre, que regula los auxilios, salvamentos, remolques, hallazgos y extracciones marítimos.

En fin, una norma que ha llegado muy discretamente, sin ruido, en el BOE del 28 de febrero de este año, que prolonga (y podríamos decir que apuntala) la tradición de competencias administrativas de la Armada en el campo de las extracciones, hallazgos, salvamentos…, y que tiene el mérito de ser, si no estoy equivocado, el primer desarrollo reglamentario de nuestra Ley de Navegación Marítima de 2014. Esperemos que otros asuntos tanto o más necesarios de esta ley sean objeto de tan diligente desarrollo. Por algo se empieza (casi seis años después…).

A continuación, el enlace de esta norma en el BOE:

https://www.boe.es/diario_boe/txt.php?id=BOE-A-2020-2837 

REEDICIÓN DE POST DEL 12/09/2020: GESTIÓN NÁUTICA Y GESTIÓN COMERCIAL DEL BUQUE

GESTIÓN NÁUTICA Y GESTIÓN COMERCIAL DEL BUQUE 

Curiosamente, aunque estos conceptos se usan ampliamente en el campo de la explotación comercial de buques, y son muy útiles para describir el papel de cada uno de los actores de esa explotación, pues definen los derechos, obligaciones, costes y responsabilidades que asume cada cual en relación a la misma, no es nada fácil encontrar en los textos técnicos definiciones concretas que expliquen su contenido. Y lo cierto, que puestos a ello, como pasa muchas veces, es más sencillo comprender algo que plasmarlo de manera clara y coherente para explicárselo a alguien. Sirvan los siguientes párrafos a modo de pequeño intento, con todos sus defectos, de descripción de qué significa gestión náutica y gestión comercial de un buque.

 “Gestión Náutica” es la parte de la gestión del buque dedicada a su manejo material, su mantenimiento y seguridad, incluyendo lo relativo a la tripulación. Conllevaría para el sujeto que detentase tal gestión la asunción todos aquellos actos, decisiones, compromisos y responsabilidades relacionados con el mantenimiento del estado operativo del buque y con su navegación. A ella van en general asociados los gastos generados por el buque que sean “fijos”, como los costes de capital y los corrientes de explotación (fundamentalmente tripulación, seguros, mantenimiento, reparaciones, pertrechos y lubricantes). La responsabilidad por la gestión náutica siempre pesa sobre los hombros del armador, sin perjuicio de que la ejecución material de los actos de gestión náutica pueda –y sucede a menudo en el mundo naviero– ser encomendada a un gestor naval, que la efectuará en nombre y por cuenta del armador en virtud de un contrato de gestión naval (ver artículo 314 y siguientes de la Ley de Navegación Marítima).

“Gestión Comercial” es la parte de la gestión del buque dedicada su explotación comercial, lo que consistiría en la asunción de los compromisos comerciales que se van a cumplir a través del empleo del buque, de la correspondiente responsabilidad contractual respecto a esos compromisos, y de las correlativas decisiones respecto a los viajes que el buque va a llevar a cabo y los cargamentos que el buque va a conducir (en su caso, si el modo de explotación del buque es otro distinto al transporte de mercancías, como por ejemplo en un buque supply, un remolcador o un cablero, la gestión comercial versará sobre los trabajos concretos propios de su ramo que el buque abordará). En suma, se trata de la gestión de la utilización de las capacidades comerciales del buque (incluida, si es el caso, la contratación con terceros del aprovechamiento de esas capacidades). A ella van asociados aquellos gastos “variables” generados por el buque, es decir, aquellos que dependen del uso concreto del mismo en su explotación (uso decidido en la gestión comercial), y entre los que los más importantes son los gastos de combustible, los gastos portuarios y de uso de canales, y los de la manipulación de la carga (estos últimos cuando, de acuerdo al contrato de transporte, sean de cuenta del porteador y no del cargador). El titular de la gestión comercial normalmente unas veces será el armador, otras un fletador por tiempo. Pero en uno y otro caso también la ejecución material de la gestión comercial, como la náutica, puede ser encomendada a un tercero por cuenta y en nombre de su titular  a través de un contrato de gestión naval. 

Elaborado a partir de contenidos del texto “Introducción a los Contratos de Fletamento y Explotación del Buque”, de Pedro Laborda, 2021. 

© Pedro Laborda Ortiz; Propiedad Intelectual Reg nº 00/2020/2129 

LA PROBABLE NUEVA REDACCIÓN DEL ARTÍCULO 465 DE LA LNM ESPAÑOLA, Y LA ACCIÓN DIRECTA CONTRA EL ASEGURADOR P&I

LA NUEVA REDACCIÓN DEL ARTÍCULO 465 DE LA LEY DE NAVEGACIÓN MARÍTIMA, SEGUN EL ANTEPROYECTO DE MODIFICACIÓN, Y LA ACCIÓN DIRECTA CONTRA EL ASEGURADOR P&I

Como sabemos, el Anteproyecto de Ley modificativa de la Ley de Puertos del Estado y la Marina Mercante y de la Ley de Navegación Marítima muestra el propósito de introducir una serie de novedades de mayor o menor calado. Vamos a dedicar aquí unas líneas a una de las primeras.

 Es cosa sabida en el mundo marítimo que en la práctica de los Clubes P&I  la obligación indemnizatoria del Club queda configurada como la de reembolsar al miembro la suma que este haya ya previamente pagado al perjudicado, considerándose que el siniestro a cubrir por el P&I rectamente es el pago por el armador mutualista de la deuda que éste  a su vez se haya visto obligado a satisfacer por la responsabilidad civil o administrativa en que haya incurrido (Gabaldón, J: “Curso de Derecho Marítimo Internacional“; Ed. Marcial Pons, 2012; pg 873). En definitiva, el seguro P&I es conceptualmente un seguro de efectiva indemnización, y no propiamente un  seguro de responsabilidad civil. Esto a su vez trae la consecuencia, avalada por la jurisprudencia anglosajona, de que no cabe la acción directa del tercero perjudicado contra el Club, pues el riesgo que éste cubre es propiamente no es el haber incurrido en responsabilidad civil, sino el quebranto patrimonial de haber tenido que satisfacer una deuda nacida de tal responsabilidad. En un puro seguro “de responsabilidad civil”, donde (seguimos aquí al artículo 73 de la Ley del Contrato de Seguro) el asegurador se obliga a cubrir el riesgo del nacimiento a cargo del asegurado de la obligación de indemnizar a un tercero de los daños y perjuicios causados por un hecho previsto en el contrato y de cuyas consecuencias sea civilmente responsable el asegurado.

No obstante todo lo anterior, hay  legislaciones y jurisprudencias nacionales que, en contra de la concepción antedicha, sí dan paso a dicha acción directa: el perjudicado por la responsabilidad civil del asegurado puede ir directamente contra el asegurador P&I. Y cuando nació la vigente Ley de Navegación Marítima, se interpretó que la española era una de esas legislaciones, pues en el actual artículo 465 establece (y es Derecho imperativo) que: “La obligación del asegurador de indemnizar en esta clase de seguros [se está refiriendo a los seguros de responsabilidad civil] existe desde que surge la responsabilidad de su asegurado ante el tercero perjudicado. Este último tendrá acción directa contra el asegurador para exigirle el cumplimiento de su obligación. Será inválido cualquier pacto contractual que altere lo dispuesto en este artículo”, y aclarando en el art 463: “Las normas reguladoras de los seguros de responsabilidad civil se aplicarán no solamente a los de esta clase, sino también a las coberturas del riesgo de nacimiento de determinadas obligaciones de indemnizar a terceros incluidas en seguros marítimos de otra clase [aquí se están mencionando las coberturas de responsabilidad civil insertas en seguros de otra clase, como la “Running Down Clause en un seguro de cascos]“. Eso sí, el art 467 LNM permite usar al asegurados las excepciones y limitaciones de responsabilidad del asegurado. Igualmente la LCS (art 76) admite la acción directa contra el asegurador de la responsabilidad civil.

El caso es que El Tribunal Supremo español, en el caso “Seabank” (03/07/2003), anterior a la LNM, había considerado al seguro P&I como seguro de efectiva indemnización, marítimo y de grandes riesgos, no reconociendo la acción directa ante un seguro P&I (ahora bien, el Tribunal Supremo no aclaró ciertos extremos de importancia, como si cabía o no acción directa contra el P&I cuando la responsabilidad cubierta fuese objeto de seguro obligatorio por ley, o cuando la responsabilidad derivase de una infracción administrativa a la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante). Pero en lo que se refiere a la Ley de Navegación Marítima, como hemos dicho, se está interpretando (con grandes lamentos de algunos sectores, como ANAVE) que esta norma ha venido a decantarse drásticamente por la acción directa contra el asegurador de seguros de efectiva indemnización, aunque para mantener esta conclusión hay que dar por buena una identificación entre “riesgo consistente en el nacimiento una obligación de indemnizar a terceros” (responsabilidad civil, en suma)y “riesgo consistente en el acontecimiento de un quebranto patrimonial por haber tenido que indemnizar efectivamente a un tercero”. J. Albors (en VVAA.: “Los contratos sobre el buque en Derecho español”; Ed. Dykinson, 2018; pgs 517 y ss) vio en la Ley de Navegación Marítima una clara intención de poner coto a la regla “pay to be paid”, y la consiguiente aplicabilidad de la acción directa de terceros contra el asegurador. Se pregunta ahí Albors también sobre la eficacia de las cláusulas pactadas de jurisdicción, arbitraje y de ley aplicable en la contratación de los seguros como medios para esquivar esa acción directa legalmente afianzada: en el caso de las cláusulas de jurisdicción afirma que la jurisprudencia comunitaria lleva la línea de que estas cláusulas en los seguros no impidan la acción directa; mayores dudas hay en el caso de las cláusulas de arbitraje; y lo mismo respecto a los pactos de ley aplicable, aunque sin minusvalorar el efecto de que el asunto pueda ser considerado como de orden público con el resultado de la pervivencia de la acción directa.

Pues bien: ahora llega el Anteproyecto de Ley modificativa de la Ley de Puertos del Estado y la Marina Mercante y de la Ley de Navegación Marítima, y encontramos una modificación en el antes parafraseado artículo 465: el texto actual pasa a ser el epígrafe 1º de dicho artículo, y aparece un epígrafe 2º que reza: “Los seguros de protección e indemnización se regirán por sus propias pólizas y se reconocerá la acción directa contra el asegurador cuando así se prevea en los Convenios Internacionales de los que España sea Estado Parte o en normas de la Unión Europea”. Y la explicación del pre-legislador en el Preámbulo del Anteproyecto, es la siguiente: “El artículo 465 también es objeto de reforma ante las dudas que hoy existen acerca de la admisibilidad de la acción directa frente a los clubs de protección e indemnización. Dudas que afectan negativamente a los tomadores de estos seguros con sede social en España”.

Las palabras transcritas hablan por sí mismas, aunque al lector le cabe verbalizar un par de impresiones: de un lado la inquietud al constatarse lo cerca que, en esta materia, se está de la inseguridad jurídica; admitido esto, preguntarse cómo las preocupaciones del pre-legislador en 2021, queremos creer que razonables, no eran tales en 2014, tratándose de un asunto de tanta relevancia.  En fin, que en 2014 pareció optarse por favorecer al tercero perjudicado por la responsabilidad civil (o administrativa), y en 2021 se presta atención al otro miembro del binomio, al asegurado y asegurador en España que se encuentran en desventaja competitiva respecto a los de otros lugares. Tanto silencio y discreción en el ámbito naviero español respecto a este tema últimamente, parece síntoma de que el sector está conforme con el posible cambio.

La mención a “la acción directa  (en todo caso) contra el asegurador cuando así se prevea en los Convenios Internacionales de los que España sea Estado Parte o en normas de la Unión Europea” trae causa lógica en el hecho de que  la regla "pay to be paid”, quiebra –ahí sí– en todos aquellos casos en que el régimen de responsabilidad venga imperativamente regulado por Convenios Internacionales que establezcan un sistema de seguro obligatorio y acción directa frente al asegurador, cual es el caso de los que se ocupan del resarcimiento de los daños causados por contaminación por hidrocarburos (Gabaldón, J: “Curso de Derecho Marítimo Internacional“; Ed. Marcial Pons, 2012; pg 873), en concreto el CLC/92 y el BUNKERS/2001, los cuales expresamente establecen la acción directa contra el asegurador, y como en el mercado asegurador en el mundo del buque mercante el tipo de seguro que normalmente cubre este tipo de responsabilidades es el seguro P&I, ahí no queda más salida que afrontar la acción directa, por muy Club que uno sea. 

NOVEDADES BOE 11/06/2021: CONVOCATORIA SUBVENCIONES ISM PARA BOTIQUINES DE EMBARCACIONES

NOVEDADES BOE 11/06/2021: CONVOCATORIA SUBVENCIONES ISM PARA BOTIQUINES DE EMBARCACIONES

Se ha convertido ya en tradicional, de unos años acá, que a través del Instituto Social de la Marina se fomente el que los buques y embarcaciones profesionales españoles lleven a bordo, y debidamente dotados, los botiquines médicos reglamentarios. Tal medida de fomento se hace a través de una subvención.

Precisamente en el BOE del 11 de junio de 2021 encontramos anunciada la última convocatoria de este tipo de subvenciones bajo este título: "Extracto de la Resolución de 7 de junio de 2021, del Instituto Social de la Marina, por la que se convocan ayudas para la dotación de los botiquines de los que han de ir provistos los buques, convocatoria 2020".

Su enlace. AQUÍ.

Se explica en lo publicado que la convocatoria tiene por objeto las ayudas económicas destinadas a subvencionar la dotación inicial de botiquines, entendiéndose por tal la adquisición inicial de los fármacos y el material sanitario que componen el botiquín reglamentario a bordo, según lo dispuesto en el Real Decreto 258/1999, de 12 de febrero, cuando sea la primera vez que el empresario solicite la ayuda correspondiente al Instituto Social de la Marina y el gasto efectuado por dicho concepto se haya producido entre el 1 de enero de 2020 y el 31 de diciembre de 2020, ambos inclusive. Asimismo, se regulan las ayudas para la reposición de botiquines, dirigidas a subvencionar la reposición de los fármacos y el material sanitario que deben configurar el botiquín preceptivo, según lo dispuesto en el Real Decreto 258/1999, de 12 de febrero, entendiéndose por reposición la adquisición de los medicamentos y/o material sanitario caducados, deteriorados o consumidos, siempre que el gasto efectuado por dicho concepto se haya producido entre el 1 de enero de 2020 y el 31 de diciembre de 2020, ambos inclusive. 

Sus beneficiarios son los empresarios de embarcaciones debidamente registradas o abanderadas en España sujetos a la obligación de llevar permanentemente el botiquín de a bordo, según la categoría en que esté clasificado, conforme a lo establecido en el anexo I del Real Decreto 258/1999, de 12 de febrero. 

Leyendo los párrafos precedentes, vemos citada repetidamente una norma, el  Real Decreto 258/1999, de 12 de febrero. ¿Qué norma es esa? Es la norma de rango reglamentario por la cual se establecen en España las "condiciones mínimas sobre la protección de la salud y la asistencia médica de los trabajadores del mar", es precisamente donde encontraremos el tipo de botiquines y equipo sanitario que los buques y embarcaciones profesionales españoles deben portar, además de los listados de contenido y medicamentos de dichos botiquines.

DERECHO PORTUARIO (40): AUTOPRESTACIÓN DE SERVICIOS PORTUARIOS

DERECHO PORTUARIO (40): AUTOPRESTACIÓN DE SERVICIOS PORTUARIOS

La LPEMM prevé la posibilidad de que el usuario de servicios portuarios, en ciertos casos, para ciertos servicios portuarios y bajo ciertas circunstancias, pueda ejecutar la prestación el propio prestatario, sin acudir pues al prestador privado general del servicio de que se trate ni a ningún otro. Es lo que se denomina "autoprestación".

Esta es la redacción legal del concepto de autoprestación tras las modificaciones de 2017: “A los efectos de esta ley se considera autoprestación cuando el concesionario o el titular de una terminal de pasajeros o de mercancías dedicada al uso particular se presta a sí mismo los servicios al pasaje o de manipulación de mercancías, respectivamente. También se considerará autoprestación cuando una compañía naviera se presta a sí misma uno o varios servicios portuarios con personal propio embarcado para los servicios a bordo y material propio, sin que se celebre ningún tipo de contrato con terceros a efectos de tal prestación. En el caso de servicios de transporte marítimo de corta distancia regulares y de las autopistas del mar realizados con buques ro-ro puros, ro-pax, con-ro y ferries se podrán prestar a sí mismo los servicios al pasaje y de manipulación de mercancías utilizando también personal propio en tierra. En ningún caso se podrá autorizar para aquellos buques que enarbolen el pabellón de un Estado incluido en la lista negra que se publica en el informe anual del Memorándum de París o, independientemente de su pabellón, que estén considerados como de alto o muy alto riesgo por el nuevo régimen de inspección”.

La LPEMM establece la cautela de que el personal de la empresa autorizada para la autoprestación deberá cumplir los requisitos de cualificación exigidos al personal de las empresas prestadoras de servicios portuarios, salvo cuando se trate de personal del buque embarcado.

La autoprestación supone, pues, una situación en la cual el prestatario no mantiene relación contractual con el prestador por razón exclusiva de la prestación de ese servicio, y ello  porque prestador y prestatario se confunden en el mismo sujeto; en

Hay ciertos límite expresamente establecido por la LPEMM a la posibilidad de acceder al régimen de autoprestación: no se podrá autorizar el régimen de autoprestación para el servicio de practicaje. 

La autoprestación de servicios portuarios requiere también de la correspondiente licencia (denominada en estos casos “licencia de autoprestación”, y la LPEMM establece en su art 135 los requisitos  procedimiento de otorgamiento de la misma.

La prestación de servicios portuarios en régimen de autoprestación será autorizada por la Autoridad Portuaria, previo informe vinculante de la Administración Marítima en lo que se refiere a la seguridad marítima.

Las licencias que autoricen la prestación de servicios portuarios en régimen de autoprestación deberán ajustarse a las prescripciones particulares de los servicios, con las condiciones establecidas en el art 116 LPEMM y con las que, en su caso, haya determinado la Administración Marítima en el informe emitido.

Respecto a duración, renovación y limitación de prestadores, las licencias para la prestación de servicios portuarios en régimen de autoprestación, comparten regulación con las licencias ordinarias.

Es evidente que el otorgamiento de licencias de autoprestación supone un perjuicio para el prestador privado con licencia para ofrecer el servicio portuario de que se trate a todos los usuarios en general, pues se le “resta” clientela cuando al tiempo se le están exigiendo ciertas obligaciones de servicio público. Precisamente por ello, la LPEMM prevé (art 136) ciertas compensaciones económicas. Lo hace estableciendo que en las licencias de autoprestación se establezca la compensación económica que, en su caso, los titulares deberán abonar como contribución para que las obligaciones de servicio público que recaen sobre los titulares de licencias abiertas al uso general puedan ser atendidas, en particular las de mantener la cobertura universal, la regularidad y la continuidad de los servicios. La compensación anual será facturada por la Autoridad Portuaria a los titulares de licencias de autoprestación (y lo mismo de integración de servicios). 

Elaborado a partir de contenidos del texto “Apuntes de Gestión de Portuaria”, de Pedro Laborda, 2021. 

© Pedro Laborda Ortiz; Propiedad Intelectual Reg nº 00/2020/2763

SHIPPING (55): EL EFECTO "CESSER" LEGAL DEL ARTÍCULO 235 DE LA LEY DE NAVEGACIÓN MARÍTIMA

SHIPPING (55): EL EFECTO "CESSER" LEGAL DEL ARTÍCULO 235 DE LA LEY DE NAVEGACIÓN MARÍTIMA

En España, es el art 235 LNM en su parte final el que establece con rango legal un efecto similar (en combinación con el art 237) al que proporciona típicamente la cláusula "Cesser" de una póliza de fletamento anglosajona, tanto en lo relativo a la cesación de responsabilidad del fletador respecto al flete (limitado al flete, pues, no a otros créditos), como en que su efectividad depende del éxito de la retención de la mercancía: 

“…Este [el contratante del transporte] deberá también abonar la parte del flete que el porteador no hubiera percibido del destinatario a pesar de haber ejercitado los derechos de retención o depósito que le otorga el artículo 237”. 

Por su parte, el 237 prevé un derecho de retención, así como un acceso al procedimiento de depósito y venta, de las mercancías por el flete (y también por las demoras y demás gastos ocasionados por el transporte de las mercancías) ejercitable frente al receptor distinto del fletador siempre que el flete sea pagadero en destino y ello figure en el conocimiento de embarque o seaway bill (en cualquier otro caso sólo frente al fletador); en esas condiciones el art 235.2 desentiende al fletador del pago del flete, pero no si falla el cobro al receptor (aunque el fallo sea sólo parcial) cuando a pesar de ejercitar el derecho de retención o el procedimiento de depósito y venta no se ha podido satisfacer el crédito del fletante.

Este es el texto literal del art 237 LNM: 

"Artículo 237. Retención y depósito.

1. El porteador tendrá derecho a retener en su poder las mercancías transportadas mientras no perciba el flete, las demoras y demás gastos ocasionados por su transporte. No podrá ejercitarse este derecho en contra del destinatario que no sea el fletador, salvo que en el conocimiento o carta de porte conste la mención de que el flete es pagadero en destino.

2. Asimismo, podrá acudir al expediente de depósito y venta de mercancías o equipajes solicitando a un notario la venta de las mercancías, con la misma limitación en lo referente al destinatario no fletador."

En definitiva, el artículo 235 no da una muestra de hasta qué punto ha calado el derecho anglosajón en la parte de derecho privado de nuestra Ley de Navegación Marítima.

Elaborado a partir de contenidos del texto “Introducción a los Contratos de Fletamento y Explotación del Buque”, de Pedro Laborda, 2021. 

© Pedro Laborda Ortiz; Propiedad Intelectual Reg nº 00/2020/2129 

ORDENANZA PORTUARIA REGULADORA DE ACTIVIDADES NÁUTICO-DEPORTIVAS EN MELILLA

ORDENANZA PORTUARIA REGULADORA DE ACTIVIDADES NÁUTICO-DEPORTIVAS EN MELILLA

El BOE del 20 de mayo de 2021 publica la Ordenanza portuaria por la que se establecen las normas reguladoras de la navegación, accesos y ejercicio de actividades náutico-deportivas en el Puerto de Melilla, producto de una Resolución de la Autoridad Portuaria de Melilla, del día 19 de abril.

Su enlace, AQUÍ.

Respecto a su propósito, el preámbulo de la noema nos dice que "el desarrollo y crecimiento de actividades náutico-deportivas en el ámbito del Puerto de Melilla ha crecido de manera espectacular en los últimos años, incrementando el tráfico marítimo e introduciendo nuevos elementos de relación con los usos comerciales portuarios tradicionales, lo que reclama una normas básicas que ordenen la compatibilidad entre los mismos, para que la proliferación de tales actividades pueda realizarse sin riesgos y sin menoscabo ni de la operativa portuaria ni de la seguridad marítima, a través de una adecuada ordenación del tráfico marítimo y de los criterios técnicos generales que gobiernan el régimen de navegación en las aguas portuarias. Por tanto, el objeto de esta norma es proceder en la zona de servicio del Puerto de Melilla, a regular la navegación, embarcaciones y artefactos flotantes de recreo, ordenando asimismo las actividades náuticas de carácter colectivo que inciden en las aguas portuarias". En definitiva, el "uso común " que implica la navegación deportiva en las aguas portuarias, en definitiva en el dominio público portuario,  requiere una regulación que la ahorme en lo preciso para compatibilizarlo con otros usos, y una parte del destino de esta Ordenanza es ese precisamente. El Preámbulo precisa más: "...El texto de esta ordenanza define cuál es su objeto, su ámbito de aplicación y ciertas definiciones sobre los buques, embarcaciones y otros artefactos flotantes. Se regula el régimen de autorización de entrada y salida, y la puesta a flote de buques y embarcaciones. Se regula la conducta de los buques, aspectos relacionados con el control de tráfico marítimo y los requisitos para la navegación en aguas portuarias. La Ordenanza tipifica los tipos de navegación autorizados, sus límites y requisitos, dentro de las distintas áreas que integran la Zona I y la Zona II....  Sin perjuicio de las competencias que le otorga a la Capitanía Marítima de Melilla el TRLPEMM se ha considerado conveniente regular la velocidad máxima de navegación dentro de la zona I de las aguas del puerto. También incluye la Ordenanza prescripciones singulares dirigidas al ejercicio de actividades náutico-deportivas específicas: navegación a vela, artefactos flotantes, actividad de remo, actos colectivos y otras actividades..."

Otro aspecto que toca en una parte a estas Ordenanzas es el ejercicio de control de tráfico marítimo portuario por la Autoridad Portuaria, y así lo menciona el Preámbulo de las mismas: "...Además, el artículo 25 h) del TRLPEMM establece como una de las competencias de las Autoridades Portuarias, la ordenación y coordinación del tráfico portuario, tanto marítimo como terrestre..."

Hay que recordar que Ordenanzas dedicadas a esta materia en los puertos españoles suelen ser precisamente la fuente más abundante en nuestro país de la normativa "nacional" /y la Autoridad Portuaria la "autoridad competente", a la que se refiere la Regla 1.b) del COLREG, el Reglamento Internacional de Abordajes, que dice: "Ninguna disposición del presente Reglamento impedirá la aplicación de reglas especiales, establecidas por la autoridad competente para las radas, puertos, ríos, lagos o aguas interiores que tengan comunicación con alta mar y sean navegables por los buques de navegación marítima. Dichas reglas especiales deberán coincidir en todo lo posible con lo dispuesto en el presente Reglamento". 

¿SE PUEDE MODIFICAR UN PPP? MODIFICACIÓN DEL PPP DEL SERVICIO DE PRACTICAJE DE TARIFA

MODIFICACIÓN DEL PPP DEL SERVICIO DE PRACTICAJE DE TARIFA

¿Se pueden modificar el Pliego de Prescripciones Particulares de un Servicio Portuario? De poderse... ¿afecta a la licencias de prestación en vigor?

En el BOE del 4 de junio de 2021 encontramos publicado un ejemplo real de  modificación de pliego de prescripciones particulares de un servicio portuario: la Resolución de 17 de mayo de 2021, de la Autoridad Portuaria de la Bahía de Algeciras, por la que se publica la modificación del Pliego de prescripciones particulares del servicio portuario de practicaje del Puerto de Tarifa.  

Su enlace, AQUÍ

Sabemos que el Pliego de Prescripciones Particulares de un Servicio Portuario (como es el de practicaje) es un documento elaborado por la Autoridad Portuaria, previo al otorgamiento a un particular de la licencia que habilita a éste para la prestación de un servicio portuario, y que fija los requisitos y criterios que han de cumplirse en la prestación de ese servicio determinado.

Las Autoridades Portuarias podrán modificar los Pliegos de Prescripciones Particulares por razones objetivas motivadas (entre otras causas, por la evolución de las características de la demanda en el puerto, la evolución tecnológica, los desajustes observados en las condiciones de seguridad, calidad, continuidad y regularidad en la prestación del servicio, los cambios normativos y nuevas exigencias asociadas a las obligaciones de servicio público). Toda modificación de los Pliegos de Prescripciones Particulares estará sujeta a idénticos trámites que los seguidos para su aprobación. 

Hay que tener en cuenta que una modificación de las prescripciones particulares abrirá la puerta a modificaciones en el contenido de las licencias otorgadas. Efectivamente, con arreglo a los principios de objetividad y proporcionalidad, la Autoridad Portuaria podrá modificar el contenido de las licencias, previa audiencia a los interesados, cuando hayan sido modificadas las Prescripciones Particulares del servicio. La modificación establecerá un plazo para que los titulares se adapten a lo en ella dispuesto. Transcurrido dicho plazo sin que haya tenido lugar la adaptación, las licencias quedarán sin efecto.

En esta materia son centrales los artículos 113.2, 113.5 y 117.2 LPEMM.

En este caso, la modificación de PPP versa sobre la cobertura de responsabilidad civil del la empresa prestadora del servicio de practicaje en Tarifa. 

NOVEDADES BOE 04/06/2021: APROBACIÓN DE LA DEUP DEL PUERTO DE IBIZA

NOVEDADES BOE 04/06/2021: APROBACIÓN DE LA DEUP DEL PUERTO DE IBIZA

En el BOE del 4 de junio de 2021 encontramos publicado, para el caso concreto del puerto de Ibiza, uno de los documentos que mayor potencia jurídica se pueden encontrar en el ámbito portuario y, particularmente, el lo relativo al dominio público portuario, pues afecta a la raíz de lo que es y se pude y no puede hacer en cada metro cuadrado de los terrenos portuarios (empezando ya por el hecho de que este es el documento que dice qué espaccios son portuarios y cuáles no lo son): la Delimitación de los Espacios y Usos Portuarios (DEUP)

La DEUP es una norma jurídica de rango reglamentario promulgada para cada puerto por el MITMA (que la versión de 1992 de la LPEMM denominaba “Plan de Utilización de los Espacios Portuarios"), y que realiza una triple función respecto al espacio portuario:

 

§  Delimita físicamente la llamada zona de servicio del puerto que son los espacios donde se va a llevar a cabo la actividad portuaria (así como otros espacios como espacio de reserva para futuros desarrollos del puerto) y donde los órganos de la Autoridad Portuaria van a ejercitar sus competencias.

§  Establece la ordenación básica de los espacios portuarios, asignando los usos a los que cada parte de esos espacios queda adscrita. Dicha asignación quedará luego fijada de un modo más concreto y detallado, y coordinada con los correspondientes aspectos legales urbanísticos, en el Plan Especial de Ordenación de la Zona de Servicio del Puerto (que vemos a continuación).

§  Justifica la necesidad o conveniencia de los usos previstos.

Es producto de un procedimiento complejo, que se detalla en el art 69 LPEMM, y que parte de un expediente de propuesta de delimitación elaborado por la Autoridad Portuaria concernida.

Brevemente, podemos decir que los efectos de la Orden de Delimitación de los Espacios y Usos Portuarios se producen en los siguientes órdenes:

§ Efectos patrimoniales sobre los bienes incluidos y excluidos de la zona de servicio: la aprobación de la Delimitación de los Espacios y Usos Portuarios llevará implícita la declaración de utilidad pública a efectos expropiatorios de los bienes de propiedad privada (y de rescate de las concesiones que requiera la actuación portuaria en el ámbito de dicha delimitación) así como la afectación al uso portuario de los bienes de dominio público y de los bienes patrimoniales incluidos en la zona de servicio que sean de interés para el puerto. En suma, se produce un efecto de afectación y desafectación demanial de bienes.

§ Efectos urbanísticos: la aprobación de la Delimitación de los Espacios y Usos Portuarios implica que los espacios portuarios que haya delimitado deban ser ordenados urbanísticamente a través de un plan especial, el Plan Especial de Ordenación de la Zona de Servicio del Puerto.

§ Efectos sobre la actividad portuaria: la Delimitación de los Espacios y Usos Portuarios va a ser la norma básica de ordenación de la zona de servicio del puerto en cuanto a los usos permitidos en cada zona del mismo, lo cual influye directamente en el contenido y los requisitos de las diferentes autorizaciones y concesiones demaniales en el dominio público portuario, y en las autorizaciones y licencias de uso de los espacios portuarios, tanto para el desarrollo de actividades en los mismos como, en concreto, para la prestación de servicios. Resulta particularmente clarificador el art 71 LPEMM cuando dice en su punto 1º: “No se podrán otorgar concesiones o autorizaciones en áreas asignadas a usos no compatibles con su objeto concesional, de acuerdo con lo establecido en la Delimitación de los Espacios y Usos Portuarios que se encuentre en vigor. Asimismo, las concesiones o autorizaciones otorgadas que resulten incompatibles con las determinaciones establecidas en una nueva Delimitación de los Espacios y Usos Portuarios deberán adaptarse a la misma. A tal efecto, deberá procederse a la revisión de las condiciones que fuere preciso o, en su caso, al rescate de la concesión según lo establecido en los artículos 89 y 99 de esta ley”.

La Delimitación puede ser objeto de modificaciones, por el procedimiento establecido en el art 70 LPEMM.

Pues bien: aquí tenemos la DEUP de Ibiza. SU ENLACE, AQUÍ  

Y bien que la necesitaba, pues no había nada sólido antes, como se desprende de las frases de esta 

Orden TMA/549/2021, de 20 de mayo, por la que se aprueba la delimitación de espacios y usos portuarios del puerto de Eivissa y la desafectación del dominio público portuario de los terrenos declarados sobrantes por Orden Ministerial de 23 de agosto de 1960:

"En la actualidad el puerto de Eivissa no dispone de un instrumento de Delimitación de Espacios y Usos Portuarios ni de un Plan de Utilización de Espacios Portuarios aprobado. ... La Orden Ministerial de 23 de agosto de 1960 aprobó el primer proyecto reformado de la zona de servicio del puerto de Eivissa y declaró sobrantes una serie de terrenos que nunca llegaron a desafectarse expresamente y que siguen siendo dominio público portuario no perteneciente a la zona de servicio del puerto de Eivissa. Por Orden Ministerial de 19 de mayo de 1965 fue cedida al Ayuntamiento de Eivissa una superficie de terrenos de 297.823 m2 . Posteriormente, por Orden Ministerial de 7 de mayo de 1969, se aprobó el segundo proyecto de la zona de servicio manteniendo excluidos dichos terrenos sobrantes. Por otra parte, el Ministerio de Defensa y el Ministerio de Obras Públicas y Urbanismo acordaron la mutación demanial de dos parcelas, una de 500 m2 perteneciente a la zona de servicio portuaria para su afectación y entrega el 20 de julio de 1979 a favor del Ministerio de Defensa; y otra, de 304 m2 adscrita a la Armada Española del Ministerio de Defensa, situada en la zona de servicio del Puerto, para su entrega al Ministerio de Obras Públicas y Urbanismo con fecha 29 de junio de 1983. En relación a las aguas portuarias, en virtud de lo establecido en la Orden de 23 de diciembre de 1966 sobre la aplicación de las nuevas tarifas sobre los servicios generales en los puertos, la Resolución de la Dirección General de Puertos y Señales Marítimas de 6 de marzo de 1967, por la que se delimitan las aguas de los puertos de la Comisión Administrativa de Grupo de Puertos, estableció a efectos tarifarios una Zona I de aguas portuarias definida como «puerto de Ibiza e instalaciones portuarias de La Canal» y una Zona II definida como «el resto del litoral de esta provincia que no constituya zonas del puerto de Palma de Mallorca». No obstante, esta Resolución no definió con más precisión los límites de la Zona I y II del puerto de Eivissa. La propuesta de Delimitación de Espacios y Usos Portuarios del puerto de Eivissa viene fundamentada principalmente por la necesidad de delimitar la zona de servicio terrestre y la zona de aguas del puerto de Eivissa al no existir en este momento ningún instrumento de Delimitación de Espacios y Usos Portuarios o Plan de Utilización de Espacios Portuarios aprobado... Consecuentemente, el Consejo de Administración de la Autoridad Portuaria de Baleares acordó aprobar, en sesión celebrada el 26 de octubre de 2016, la propuesta de la Delimitación de Espacios y Usos Portuarios, así como el inicio de su tramitación..."

Y aquí está el resultado.

LA NUEVA REDACCIÓN DEL ARTÍCULO 225 DE LA LEY DE NAVEGACIÓN MARÍTIMA

LA NUEVA REDACCIÓN DEL ARTÍCULO 225 DE LA LNM (Y UN BUG LEGISLATIVO)

El Anteproyecto de Ley modificativa de la Ley de Puertos del Estado y la Marina Mercante y de la Ley de Navegación Marítima muestra el propósito de introducir una serie de novedades de mayor o menor calado. Vamos a dedicar aquí unas líneas a una de estas últimas, aunque, según se vea, tiene su importancia de fondo en tanto en cuanto lo que se pretende con ella es dar a la norma más empaque y coherencia en el extremo de que trata, que no es otro que el régimen jurídico de aquellas situaciones en las cuales es el fletador quien elige el puerto de destino en la ejecución de un contrato de transporte marítimo.

Esta es la explicación que nos da el redactor del Anteproyecto: “Con la finalidad de precisar mejor que el régimen de responsabilidad del fletador por incumplimiento de su obligación de designar puerto y muelle seguro ha de ser aplicable tanto en el puerto de carga como en el de descarga se da nueva redacción al apartado 2 del artículo 225”.

Y la modificación consiste literalmente en lo siguiente:

“Se modifica el apartado 2 del artículo 225: «2. Si el fletador se hubiere reservado en el contrato la facultad de designar el puerto de destino, se aplicarán las disposiciones del artículo 216.»”

La redacción aún vigente del artículo 225 es como sigue: «2. Si el fletador se hubiere reservado en el contrato la facultad de designar el puerto de destino, se aplicarán las disposiciones del artículo 216.1»”

Como podemos ver, lo que se pretende con el cambio legal es remitir el supuesto de facultad del fletador de designación del puerto de destino (es decir, el puerto al que se acude para entregar el cargamento previamente embarcado en el puerto de puesta  disposición) al conjunto del régimen que la ley prevé para el supuesto de facultad del fletador de designación del puerto de puesta a disposición (el artículo 216 al completo), en vez de a sólo una parte de ese régimen (exclusivamente al primer apartado del artículo 216).

No puede menos que calificarse como oportuna esta modificación, pues aporta seguridad jurídica refrendando legalmente algo que, dado el caso, habría que interpretar de la voluntad del legislador o aplicar por analogía, como es el régimen de las averías que pudiese sufrir el buque al intentar acceder (sin negligencia del Capitán) al puerto de destino inseguro o inaccesible nominado por el fletador: se aplicará al efecto lo mismo que está previsto para el mismo supuesto pero tratándose del puerto de puesta a disposición, y que no es sino lo recogido en el apartado segundo del artículo 216. Concretamente, dice dicho apartado: “Si el buque sufriera averías como consecuencia de la entrada y estancia en un puerto inseguro designado por el fletador, éste será responsable de ellas, salvo que pruebe que el capitán no actuó con la diligencia náutica exigible a un capitán competente. En el fletamento por tiempo, esta disposición será aplicable con relación a todos los puertos que el fletador vaya designando durante la vigencia del contrato”. Si termina por entrar en vigor la modificación prevista por el Anteproyecto, esto servirá tanto para el puerto de puesta a disposición como para el de destino, sin mayor necesidad de interpretación ni de recurso a la analogía.

Ahora bien, dicho lo anterior, no vendría mal echar un vistazo a cómo queda el panorama en su conjunto, pues unas normas siempre tienen relación con otras, y en lo que aquí tratamos, hay una conexión muy directa entre el régimen aplicable a la facultad de determinación por el fletador de los puertos, que es sobre lo que hemos hablado hasta ahora, y el régimen aplicable a la facultad de determinación por el fletador de los muelles. Sin ir más lejos, la Ley de Navegación Marítima trata en el artículo 226 de la determinación del muelle de descarga en el puerto de destino, y ese artículo llanamente remite “al artículo anterior”, que es el 225, precisamente el que está experimentando retoques en el Anteproyecto. Luego, indirectamente el 226 también se ve afectado.

Veamos más globalmente la regulación de lo relativo al régimen jurídico de la facultad de determinación por el fletador de los puertos y muelles en la Ley de Navegación Marítima.

En cuanto a los puertos, por un lado tenemos el régimen de la facultad de determinación por el fletador del puerto de puesta disposición, en el artículo 216; paralelamente, el régimen de la facultad de determinación por el fletador del puerto de destino, en el artículo 225.2, que es una remisión (con la modificación por el Anteproyecto) al artículo 216. Como se ha dicho antes, en principio hay coherencia de regímenes, aunque conviene llamar la atención acerca de que los artículos citados están “emparejando” puertos, es decir, entidades del mismo tipo.

Pasando ahora a los muelles designados por el fletador, respecto a lo relativo al muelle designado por éste en el  puerto de puesta a disposición, hay que ir al artículo 217. Llamemos la atención sobre que aquí el legislador ha utilizado el artículo 216 para regular sobre el puerto designado, y uno distinto, el 217, para regular sobre el muelle designado en ese puerto, cosa lógica porque por la naturaleza de lo designado el régimen, aunque cercano, no tiene por qué ser igual, y de hecho no lo es, como sucede con las consecuencias que desencadenan en uno y otro caso la designación de un lugar inseguro o inaccesible y la falta de temporaneidad de la designación. Para lo relativo a la designación del muelle en el  puerto de puerto de destino, debemos acudir al artículo 226, y como hemos anunciado, allí nos encontramos con el mandato de acudir a buscar las respuestas “al artículo anterior”, que es el artículo 225, un artículo que, lejos de estar específicamente dedicado a disciplinar aspectos de los muelles (como sí sucede con el artículo 217), está dedicado a regular acerca de la seguridad de los puertos de destino. Efectivamente, los apartados primero, segundo y cuarto  del artículo 225 trata sobre cómo actuar cuando el puerto de destino está expresamente fijado en el contrato ab initio y éste resulta inaccesible, y el apartado segundo es que contempla el supuesto en el que el puerto de destino es designado por el fletador, remitiéndose, como de sobra ya hemos citado, al régimen del artículo 216.

La pregunta es: ¿da respuesta adecuada el artículo 225 (dedicado a puertos) a lo que quiere disciplinar el artículo 226 (dedicado a muelles)? Digamos que a medias, y digamos que en todo caso algo forzadamente, porque, entre otras cosas, en el supuesto en el que el fletador esté facultado para designar él el muelle de descarga en el puerto de destino (que además es lo habitual, sin paliativos), va a pasar del artículo 226 al régimen de la facultad de determinación por el fletador del puerto de puesta disposición del artículo 216, vía escala intermedia en el apartado segundo del artículo 225. Y si el régimen para el muelle designado en el puerto de puesta a disposición ha merecido un régimen diferente al del puerto de puesta a disposición (216/217), no se comprende bien que éste último sí le sirva sin embargo al muelle designado en el puerto de destino. Repetimos: puede haber cierto acomodo, porque son situaciones cercanas…, pero no idénticas.

Hay una razón más mucho prosaica que explica esta relativa contradicción, y que tiene que ver con la formación, durante casi dos décadas, del texto que luego vino a ser la vigente Ley de Navegación Marítima: hubo un momento en el que los actuales artículos 217 y 226, ambos referidos a muelles, eran consecutivos en algún borrador de anteproyecto, y de ahí que el “artículo anterior” al que se refiere el actual artículo 226 era el actual 217; pero en un momento dado, probablemente muy a finales de los años 90 o muy a principios de la siguiente década, en una nueva versión de borrador se introdujeron varios artículos entre los inicialmente consecutivos, pero nunca se cambió la remisión al “artículo anterior”. Y en ese estado el borrador llegó hasta 2014 y cristalizó en la vigente Ley de Navegación Marítima. Efectivamente, una lectura rápida puede hacer parecer que más o menos casa la remisión literal del 226 al 225. Pero algo chirría. Y la piedra de toque es fácil de aplicarla: basta hacer el ejercicio de suponer que la remisión del artículo 226 es al artículo 217 (el otro referido a muelles), y o “el anterior”, el 225. Se verá que el régimen del 217, redactado para el muelle designado por el fletador en el puerto de puesta a disposición ajusta como un guante para el caso del muelle designado por el fletador en el puerto de destino. De hecho, aun mejor que para el caso original del 217, pues ofrece soluciones incluso más idóneas para la situación de un buque cargado (que no tiene ya más remedio que “deshacerse del cargamento que tiene a bordo”) y al que el fletador le escatima el momento de atracar y empezar a descargar, que para la de un buque listo para la carga en el puerto de puesta a disposición. Para más detalles, aquí va el cuerpo del delito: consultar el Anteproyecto de Contratos de Utilización del Buque, de 1994, en “III Jornadas de Derecho Marítimo de San Sebastián”,  Ed. Librería Carmelo, 1996, página 210.

En fin, así se escribe la Historia. Tal vez no hubiese sido éste mal momento para corregir este bug perpetuado a lo largo de décadas de situación pre-legislativa. 

EL CONCEPTO MODERNO DE “ARRIVED SHIP”: EL CASO DEL “JOHANNA OLDENDORFF” (1974)

EL CONCEPTO MODERNO DE “ARRIVED SHIP”: EL CASO DEL “JOHANNA OLDENDORFF” (1974)

Este caso es posiblemente uno o de los más famosos de la jurisprudencia inglesa relacionada con los fletamentos, ya que estableció el modo actual de determinar, modificando los criterios seguidos hasta entonces, cuándo un buque es “arrived”, es decir cuando se considera que un buque ha cumplido su obligación de llegar al lugar indicado en el contrato de fletamento y ponerse a disposición del fletador, iniciándose ya otra fase de la ejecución del contrato, como es la de operaciones de carga/descarga. Conviene precisar que a efectos de tiempo de plancha serían criterios a aplicar en Port Charter Parties (o bien en Berth Charter Parties con WIBON si hay espera por congestión), aunque los principios sentados, y en particular el famoso Test de Reid, que veremos, no dejan de establecer un criterio de fondo acerca del contenido de la situación y circunstancias de un buque par que se pueda decir del mismo que “está ya a la disposición del fletador”.  En  cualquier caso, la añeja Naviera Oldendorff puede jactarse de haberse ganado un lugar en la memoria del shipping mundial: desde 1974 no hay quien no conozca su nombre, y no hay liquidación de plancha y demoras que no experimente los ecos del resultado de este pleito. 

Como es natural, mucho de todo esto tiene que ver con la fijación de cuál es el ámbito físico o geográfico de lo que se considera “puerto” a los efectos de puesta disposición de un buque, con el estado requerido de inmediata disponibilidad del buque, y con la manera en que todo lo anterior se relaciona con el inicio del tiempo de plancha.

El JOHANNA OLDENDORFF estaba fletado por viaje con una póliza BALTIMORE C para un transporte de grano en bulk desde Estados Unidos hasta Liverpool/Birkenhead (uno y otro lugares están, frente por frente, en una y otra ribera del río Mersey). Ese destino fue la elección del fletador, que en la póliza tenía la posibilidad de haber elegido alternativamente también Londres, Glasgow, Avonmouth o Hull. A su llegada al destino elegido por el fletador no había muelle disponible (available), de modo que el JOHANNA OLDENDORFF fondeó a instancias de la Autoridad Portuaria en las cercanías de la barra del río Mersey, donde se encontraba el buque-faro, el lugar donde habitualmente esperan los graneleros que van a donde el JOHANNA OLDENDORFF iba. Ese fondeadero de espera del Mersey está  a 17 millas de distancia del área comercial, de los docks del puerto/s de destino. Al fondear, el JOHANNA OLDENDORFF emitió su Notice of Readiness. La póliza establecía al respecto que “Time to count from the first working period on the next day following receipt during ordinary office hours or written notice of readiness to discharge wheter in berth or not”. La espera duró diecisiete días, tras lo cual el buque procedió a Birkenhead, en una de cuyas dársenas, con atraque por fin available,  el JOHANNA OLDENDORFF por fin dio cabos a tierra y descargó el grano. La polémica se suscitó en torno a cuándo había empezado a transcurrir el tiempo de plancha, ¿al fondear y empezar a esperar, o al atracar en Birkenhead? Había hasta diecisiete días de diferencia en tiempo de plancha y demoras… Y el nudo de la cuestión era si, cuando el JOHANNA OLDENDORFF emitió el Notice of Readiness, y desde donde lo hizo, fondeado a 17 millas de los muelles de Birkenhead, era un “arrived ship”, lo cual, en términos prácticos en aquel caso, ceñía la cuestión a si el JOHANNA OLDENDORFF estaba en ese lugar de espera “dentro del puerto” de llegada, o no, a efectos de plancha. El fletador sostuvo que el JOHANNA OLDENDORFF no estaba “dentro del puerto” cuando emitió el NOR, ya que para hablar de puerto hay que estar al área comercial del mismo (siguiendo, ciertamente, la doctrina jurisprudencial hasta entonces).

Se estableció, novedosamente, el criterio de que -usamos las mismas palabras de uno de los Magistrados del caso, (el ya inolvidable) Lord Reid-: “Before a ship can be said to have arrived at a port she must, if she cannot proceed immediately to a berth, have reached a position within the port where she is at the immediate and effective disposition of the charterer. If she is at a place where waiting ships usually lie, she will be in such a position unless in some extraordinary circumstances, proof of which would lie in the charterer. If the ship is waiting at some other place in the port then it will be for the owner to prove that she is as fully at the disposition of the charterer as she would have been if in the vicinity of the berth for loading or discharge”. Es el conocido popularmente como “Test de Reid", y que realmente lo que hace es, para considerar llegado a un buque en una Port Charter Party (o Berth Charter Party con WIBON si hay espera por congestión), unir a un criterio geográfico uno de disponibilidad, de manera que se requiere: 1º) Estar dentro del área de lo que se considera puerto; 2º) Estar a la inmediata disposición del fletador si se queda en espera; 3º) Si se espera, hacerlo en el lugar habitual, en principio (y dentro del puerto).

Aunque igualmente importante fue lo establecido por el Magistrado Lord Diplock en cuanto al concepto de “puerto” a los efectos de plancha (importante ya que, al fin y al cabo, Lord Reid no dejaba de pedir en todo caso que el buque esperase “within the port”): “…The area of a port, however, may be much larger. It may sometimes be less easily determinable, because of absence of definition of its legal limits or variations between these and the limits within which the port authority in actual practice exercises control of the movement of shipping; but I do not believe that in practice it is difficult to discover whether a place where ships usually wait their turn for a berth is within the limits of a named port; or is outside those limits...”. Se propone un concepto basado en el área  de influencia de la Autoridad Portuaria correspondiente, en el sentido de área en la cual esta Autoridad Portuaria controla el movimiento de los buques. En cualquier caso, algo más elástico que las concepciones previas, pegadas a la idea de zona comercial de los puertos, y que en términos prácticos fue un salto cualitativo.

En  el caso del JOHANNA OLDENDORFF se concluyó que el fondeadero de la barra del Mersey  estaba dentro de los límites legales del puerto de Liverpool/Birkenhead, así como claramente dentro de la zona de control de movimiento del tráfico por la Autoridad Portuaria, por lo cual el JOHANNA OLDENDORFF era arrived ship cuando fondeó y emitió su NOR, y el tiempo de plancha debía calcularse con arreglo a ese hecho.

Elaborado a partir de contenidos del texto “Introducción a los Contratos de Fletamento y Explotación del Buque”, de Pedro Laborda, 2021. 

© Pedro Laborda Ortiz; Propiedad Intelectual Reg nº 00/2020/2129 

MODIFICACIÓN DE UNA CONCESIÓN PORTUARIA. UN EJEMPLO EN HUELVA

PROCEDIMIENTO DE MODIFICACIÓN DE UNA CONCESIÓN PORTUARIA. UN EJEMPLO EN HUELVA

En el BOE del 29 de mayo de 2021 nos tropezamos con la publicación de un anuncio de la Autoridad Portuaria de Huelva referente al trámite de información pública de la solicitud presentada por Decal España, S.A., para la modificación por ampliación de su actual concesión administrativa en la zona de servicio del Puerto de Huelva. 

Nos cuenta el anuncio que Decal España, S.A. ha solicitado a la Autoridad Portuaria de Huelva la modificación por ampliación de superficie e instalaciones de la concesión administrativa (C-1023) de su titularidad, con destino a terminal marítima de hidrocarburos, así como de otros graneles líquidos relacionados con la industria alimentaria y la fabricación de biocombustibles, en el Puerto Exterior de la zona de servicio del Puerto de Huelva. 

Se nos recuerda que dicho anuncio se publica en el BOE  en cumplimiento de los artículos 85 y 88 de la LPEMM para que en el plazo de veinte días, contados a partir del día siguiente al de tal publicación (en este caso el 29 de mayo) , las Corporaciones, Entidades y particulares que se crean afectados por tal petición, puedan examinar el expediente y presentar por escrito a la Autoridad Portuaria de Huelva cuantas alegaciones estimen pertinentes relativas a dicha petición. 

Lo que aquí presenciamos, es uno de los pasos del procedimiento para la modificación de una concesión portuaria. Porque, efectivamente, una vez otorgada, una concesión portuaria tiene cierto chance para que, a instancia de sus titulares, pueda llegarse a la modificación de alguno de sus términos. En este caso, el titular Decal España, S.A. pretende un ampliación de la superficie que tiene concedida así como de las instalaciones que se le permite albergar en su actual concesión de dominio público portuario en terrenos de la zona de servicio de la Autoridad Portuaria de Huelva. 

Efectivamente, la LPEMM permite que , bajo ciertas circunstancias, la Autoridad Portuaria acceda a la modificación de las condiciones de una concesión (art 88 LPEMM) a solicitud del interesado. A tales efectos, la LPEMM distingue entre dos tipos de modificaciones: las que son consideradas sustanciales, y las que no lo son. La autorización de las primeras requiere que el trámite de su solicitud sea el de los apartados 2 y ss del art 85 (en suma, la tramitación ordinaria de cualquier tipo de concesión); la de las segundas, requerirá únicamente informe previo del Director de la Autoridad Portuaria, que será elevado por el Presidente al Consejo de Administración para la resolución que proceda.

La clave está en el artículo 88 LPEMM: 

"1. La Autoridad Portuaria podrá autorizar a solicitud del interesado modificaciones de las condiciones de una concesión. Cuando una modificación sea sustancial, la solicitud deberá tramitarse de acuerdo con lo establecido en los apartados 2 y siguientes del artículo 85 de esta ley. Si la modificación no es sustancial, requerirá únicamente informe previo del Director de la Autoridad Portuaria, que será elevado por el Presidente al Consejo de Administración para la resolución que proceda.

2. Tendrán el carácter de modificaciones sustanciales, las siguientes:

a) Modificación del objeto de la concesión. b) Ampliación de la superficie de la concesión en más de un 10 por ciento de la fijada en el acta de reconocimiento. A estos efectos, únicamente será admisible la ampliación de la superficie con bienes de dominio público colindantes a los concedidos. c) Ampliación del volumen o superficie construida e inicialmente autorizada en más de un 10 por ciento. d) Ampliación del plazo de la concesión, en los supuestos establecidos en las letras b) y c) del artículo 82.2. e) Modificación de la ubicación de la concesión.

En el cómputo de los límites establecidos, se tendrán en cuenta los valores acumulados de modificaciones anteriores."

El hecho de encontrarnos con la publicación en el BOE del anuncio de la petición de Decal España, S.A. ya es síntoma de que estamos ante una modificación en principio sustancial, toda vez que esta publicación forma parte de arranque procedimental al que en estos casos nos dirige el legislador: al procedimiento del artículo 85 (el general para el otorgamiento de concesiones), aunque a partir de del apartado 2. En el siguiente apartado, el 3, es donde precisamente leemos la causa de que el BOE contenga esta publicación: "...Asimismo, se someterá a información pública, durante un plazo no inferior a 20 días, a fin de que se presenten alegaciones sobre la solicitud de concesión que se tramita...".

Si quisiéramos seguir el devenir de esta solicitud de modificación de concesión portuaria, habría que estar desde ahora  al guión que nos marca el artículo 85 de la LPEMM.