CAMBIOS EN LA OBLIGACIÓN DE NAVEGABILIDAD EN LA LEY DE NAVEGACIÓN MARÍTIMA

CAMBIOS EN LA OBLIGACIÓN DE NAVEGABILIDAD EN LA LEY DE NAVEGACIÓN MARÍTIMA CON EL ANTEPROYECTO EN CURSO

El cambio propuesto de redacción del artículo 212 de la LNM

El Anteproyecto de Ley modificativa de la Ley de Puertos del Estado y la Marina Mercante y de la Ley de Navegación Marítima muestra el propósito de introducir una serie de novedades de mayor o menor calado. Queremos comentar aquí una de marcado carácter doctrinal, que es la modificación del texto del artículo 212 de la Ley de Navegación Marítima para tratar de mejorar una redacción, la aún vigente, que da pie a diferentes interpretaciones acerca del carácter de la obligación de navegabilidad del buque en el contexto de los contratos de transporte marítimo.

Efectivamente, se puede leer lo siguiente en el Preámbulo del Anteproyecto de Ley: “… el artículo 212 ha sido objeto de interpretaciones divergentes sobre si la obligación inicial de navegabilidad en el contrato de fletamento era de medios o de diligencia. La reforma pone fin a esas dudas y extiende la obligación de cuidar de la navegabilidad durante todo el tiempo del contrato…”. Habla el redactor en relación a la navegabilidad inicial de la alternativa entre obligación de medios y de diligencia, aunque lo cierto es que realmente la duda gravita sobre si la obligación es absoluta (al modo del common law y hasta de nuestro Código de Comercio) o de mera diligencia; por otra parte, esa referencia a una extensión de la obligación de cuidar la navegabilidad en fase de ejecución del contrato más bien será querer recalcar el particular interés del legislador en tal asunto, porque con la redacción vigente parece que tal propósito ya estaba conseguido y, si acaso han variado algo en tal extremo, es en describir de una manera menos precisa el carácter de la obligación en esa fase.

El vigente artículo 212 tiene el siguiente tenor:

Artículo 212. Navegabilidad del buque.

1. El porteador cuidará de que el buque se encuentre en el estado de navegabilidad adecuado para recibir el cargamento a bordo y transportarlo con seguridad a destino, teniendo en cuenta las circunstancias previsibles del viaje proyectado, sus fases y la naturaleza del cargamento contratado.
2.  El estado de navegabilidad deberá existir en el momento de emprender el viaje, o cada uno de los viajes que incluya el contrato. En el momento de recibir el cargamento a bordo, el buque deberá hallarse, por lo menos, en un estado que lo haga capaz de conservar las mercancías con seguridad.
3. El porteador deberá ejercer una diligencia razonable para mantener el buque en el estado de navegabilidad adecuado durante el tiempo de vigencia del contrato.

El texto del Anteproyecto es como sigue:

Artículo 212. Navegabilidad del buque.

1. El porteador deberá ejercer la debida diligencia para que el buque se encuentre en el estado de navegabilidad adecuado para recibir el cargamento a bordo y transportarlo con seguridad a destino, teniendo en cuenta las circunstancias previstas del viaje o de cada uno de los viajes proyectados, sus fases y la naturaleza del cargamento contratado.
2. El deber de cuidar de la navegabilidad del buque permanecerá durante todo el tiempo de vigencia del contrato.

La navegabilidad inicial en el common law

Para la comprensión de toda doctrina sobre la obligación de navegabilidad inicial siempre conviene conocer los términos en que maneja este deber en el common law, pues es el enfoque primigéneo que está detrás de cualquier construcción teórica en esta materia, incluida la del legislador español de la Ley de Navegación Marítima.

El common law conceptúa la navegabilidad inicial como una obligación absoluta y no delegable (salvo que haya pacto expreso en contra) que pesa sobre el fletante, de modo que su incumplimiento supone responsabilidad objetiva (esto es, incluso sin culpa del fletante en tal situación).

Por lo que respecta al carácter absoluto: si un siniestro que ocasiona daños o pérdidas a la carga u otros perjuicios al fletador, trae su causa probadamente en que el buque carecía de navegabilidad al salir del puerto de carga, el fletante incurre automáticamente en responsabilidad, con independencia de que no tuviese culpa en la causa de la innavegabilidad, que fue fortuita, e incluso aunque la causa radicase en un vicio oculto indetectable. En los casos reales, son raras las situaciones en las cuales los daños motivados por innavegabilidad inicial no tengan otras concausas diferentes (las cuales pueden gozar de ciertas excepciones de responsabilidad en el contrato). Es por ello por lo que la jurisprudencia inglesa se ha enfrentado a cuál es la solución cuando esto acontece. En términos generales, podríamos decir que la solución adoptada es que  (salvo que se trate de una causa muy remota) basta que concurra la innavegabilidad inicial como una de las causas del daño, para que surja la responsabilidad de transportista y no puedan ser opuestas las excepciones de responsabilidad que pudieran ser alegadas para las otras causas concurrentes. Igualmente, el fletante devendrá objetivamente responsable de cualquier perjuicio que la innavegabilidad inicial manifestada antes de hacerse a la mar, así como la manifestada posteriormente pero que procedía de un vicio oculto, cause al fletador, como pueden ser los derivados de retrasos por la espera obligada por las reparaciones para recuperar el estado de navegabilidad. Como criterio o “test” para determinar si un defecto del buque es o no constitutivo de innavegabilidad inicial, se emplea el siguiente, expuesto por el juez Scrutton en una sentencia del año 1926: estaríamos ante innavegabilidad inicial si de ese defecto podría decirse que priva al buque del grado de …”fitness wich  an ordinary careful and prudent owner would require his vessel to have at the commencement of her voyage, having regard to all the probable circunsances of it” (ver Dockray, M.: “Cases and Materials on the Carriage of Goods by Sea (3th Edition)”; Ed. Cavendish, 2004; pag. 46).

La alternativa a la construcción de una obligación con carácter absoluto es la de una obligación que supone una obligación de mera diligencia y, consecuentemente, una responsabilidad fundamentalmente basada en la culpa o negligencia causantes de la falta de navegabilidad.

Por lo que respecta al carácter no delegable: tampoco le valdría alegar que la conducta generadora de la innavegabilidad no se puede reputar al propio fletante, sino a algún auxiliar, dependiente o independiente. Ahora bien, se admite la posibilidad de que las partes pacten expresamente en el contrato un grado más benigno de la obligación de navegabilidad, o excepciones de responsabilidad para el caso, pero conviene recalcar, respecto a las cláusulas exoneratorias de responsabilidad de la póliza (como sería, por ejemplo, un cláusula exoneratoria de “perils of sea”, o una de negligencia de la tripulación), que éstas, salvo que se refieran expresamente al supuesto de innavegabilidad inicial, no son alegables cuando la causa del daño o perjuicio sea tal innavegabilidad.  

 

La navegabilidad inicial en el vigente artículo 212 de la LNM

Fijándonos en los diferentes puntos del vigente art 212 LNM, en combinación con el 213 y el 222, así como el régimen legal por daños a la carga y retraso en su entrega, podríamos decir que hay que diferenciar dos cuestiones: la de los daños a la mercancía transportada o retraso en su entrega derivados de una innavegabilidad inicial; y la de otros daños y perjuicios derivados de la misma causa.

Respecto a lo primero, es decir, lo que tiene relación directa con la mercancía transportada, la obligación es de mera diligencia en procurar la navegabilidad inicial, con lo cual el fletante quedará libre de responsabilidad por los daños a la carga o retraso en su entrega que trajeron causa en una innavegabilidad inicial del buque, con tal de que haya ejercido la debida diligencia en poner el buque en condiciones de navegabilidad (en suma, responsabilidad por culpa), y ello producto de la remisión que la propia LNM hace al régimen de las RLHV en su art 277.2. Efectivamente, este factor de la introducción en la LNM del régimen de las RLHV, tanto en navegabilidad como en muchas otras materias conlleva que el foco del régimen aplicable, cuando de lo que se está hablando es de cuidado de la carga abordo y de la responsabilidad por daños a la misma, agrade más o menos, esté en las RLHV y no tanto en otros artículos que más genéricamente pueden regular lo mismo.

Ahora bien, en cuanto a perjuicios que no tengan relación directa con daños a la mercancía o retraso en su entrega, sí que hay que dirigirse a los artículos que hemos llamados “más genéricos” en el párrafo anterior. En asuntos de navegabilidad, tenemos el 212, como sabemos, y respecto al régimen de responsabilidad que éste impone en relación con la navegabilidad inicial y su incumplimiento, tal y como está actualmente redactado, hay dos teorías: la primera, como se aprecia en Arroyo, en “Compendio de Derecho Marítimo”, Ed. Tecnos, 2014, pg 245, y en Navas Garatea en “La Navegabilidad del Buque en el Derecho Marítimo Internacional” Ed. Gobierno Vasco, 2013, pag 57, que ve en el art 212.2 una obligación absoluta de navegabilidad inicial, como ocurre en el Derecho inglés, y por tanto una responsabilidad objetiva ante la presencia de daños y/o perjuicios (no relacionados con las mercancías, repetimos) para el fletador derivados de la falta de navegabilidad inicial; la segunda, basada en la dicción de los arts 212.3 y 214, que entiende que la obligación de navegabilidad inicial es de mera diligencia también para estos perjuicios, por lo que la responsabilidad surge por negligencia en procurar la navegabilidad inicial. Vemos sostenida esta segunda visión en Pulido Begines, J.L.: “Curso de Derecho de la Navegación Marítima”; Ed. Tecnos, 2015; pags 219 y 220, y también en Gabaldón, J.L.: “Compendio de Derecho Marítimo Español”; Ed. Marcial Pons, 2016; pag 145.

En textos pre-legislativos de la LNM, en el artículo que corresponde al actual 212, faltaba el actual punto 3, cuya adición al texto final parece responder (o así parece interpretarse por la doctrina adepta a la primera teoría) a una expresa voluntad de distinguir entre el carácter absoluto de la obligación de navegabilidad inicial (212.2 LNM) y el de mera diligencia de la de navegabilidad en fase de ejecución (212.3), alejándose de la que parecía ser la postura de los pre-legisladores hasta el año 2004 (de Borradores, Anteproyectos y Proyectos de Ley a lo largo de las dos últimas décadas, hasta el Anteproyecto de 2004, éste incluido) de otorgar un carácter de mera diligencia  a la obligación de navegabilidad, incluso la inicial, como suele hacerse en la práctica convencional a través de cláusulas expresas. Podemos apreciar esto, por ejemplo, en “III Jornadas de Derecho Marítimo de San Sebastián” Ed. Librería Carmelo, 1996, pags 23 a 25, 160 a 162, y 206 a 207.

Cabe, con todo, interpretar alternativamente en el art 212 en conjunto una voluntad de que la obligación sea de mera diligencia en todas sus facetas, y ello encuentra su apoyo que el art 212.3, en su literalidad, habla de una obligación de diligencia referida a todo “el tiempo de vigencia el contrato”, no sólo de la fase de ejecución; igualmente el art 214 LNM anuda la consecuencia de la indemnización a la presencia de negligencia. Cuál de las líneas interpretativas sea la que se imponga, será algo que ya no determinará la jurisprudencia futura si llega a término la modificación legislativa prevista por el Anteproyecto; en ésta se opta por la segunda línea.

En cualquier caso, las consecuencias derivadas de un caso de innavegabilidad inicial por mala estiba náutica constituyen, por el art 218.3 LNM, un caso de responsabilidad inderogable del fletante.

 

La solución del Anteproyecto

Así que, efectivamente, la redacción vigente deja dudas interpretativas acerca de si la navegabilidad inicial de la LNM es obligación absoluta o de mera diligencia. La reforma que trae el Anteproyecto parece que lo que pretende es terminar con esas dudas, optando por la segunda de las posibilidades.

Lo hace variando la redacción del primer párrafo incluyendo en él expresamente el término “debida diligencia”, y eliminando el párrafo segundo, que es el que más invita a pensar en una obligación de carácter absoluto.

Así, el párrafo “El porteador cuidará de que el buque se encuentre en el estado de navegabilidad adecuado para recibir el cargamento a bordo y transportarlo con seguridad a destino, teniendo en cuenta las circunstancias previsibles del viaje proyectado, sus fases y la naturaleza del cargamento contratado” queda de esta manera: “El porteador deberá ejercer la debida diligencia para que el buque se encuentre en el estado de navegabilidad adecuado para recibir el cargamento a bordo y transportarlo con seguridad a destino, teniendo en cuenta las circunstancias previstas del viaje o de cada uno de los viajes proyectados, sus fases y la naturaleza del cargamento contratado”.

Y al tiempo desaparece, sin sustitución, lo siguiente: “El estado de navegabilidad deberá existir en el momento de emprender el viaje, o cada uno de los viajes que incluya el contrato. En el momento de recibir el cargamento a bordo, el buque deberá hallarse, por lo menos, en un estado que lo haga capaz de conservar las mercancías con seguridad”.

Por otra parte, varía un tanto la redacción del párrafo (el tercero de la versión aún vigente) dedicado a la obligación de navegabilidad en fase de ejecución del contrato, “El porteador deberá ejercer una diligencia razonable para mantener el buque en el estado de navegabilidad adecuado durante el tiempo de vigencia del contrato”, pasando a leerse lo siguiente, en un párrafo segundo del artículo del Anteproyecto: “El deber de cuidar de la navegabilidad del buque permanecerá durante todo el tiempo de vigencia del contrato”.

Pros y contras

Parece que la valoración en conjunto de la modificación deja un sabor agridulce, pues pese a cumplir el probable fin principal de disipar la esencial duda interpretativa respecto al carácter de la obligación de navegabilidad inicial en nuestra LNM, lo hace a costa de “empeorar” la norma en dos aspectos.

La clarificación del carácter de mera diligencia (y no absoluto) de la obligación de navegabilidad inicial parece quedar bien resuelto en el primer párrafo con el literal de la redacción.

Sin embargo, la pérdida del vigente segundo párrafo, a pesar de contribuir al propósito de lo anterior, tiene un cierto efecto colateral a lamentar: dejando de lado la evocación de un presunto carácter absoluto de la obligación, el vigente segundo párrafo contiene un importante elemento de seguridad jurídica, cual es el fijar de una manera bastante clara, por su literalidad, el momento límite en el cual valorar la existencia o no de navegabilidad inicial, o si se quiere, la delimitación temporal, en el iter de la ejecución del contrato de transporte, entre la vigencia de la obligación de navegabilidad inicial y de la obligación de procurar la navegabilidad “en fase de ejecución”. Por no hablar de la referencia al carácter relativo de la navegabilidad inicial, que requiere diferente grado de consecución en función de las operaciones buque el buque esté abordando, y de ahí  que se diga que “… en el momento de recibir el cargamento a bordo, el buque deberá hallarse, por lo menos, en un estado que lo haga capaz de conservar las mercancías con seguridad…”, mención que es una pena que se pierda cuando en la realidad de la ejecución del contrato de transporte, y también en los Tribunales, va a ser una verdad que no va a haber más remedio que reconocer.

Para terminar, la nueva redacción del párrafo dedicado a la navegabilidad en fase de ejecución realmente resulta más pobre que la original, pues optar por un “deber de cuidar la navegabilidad” sustituyendo a una “diligencia razonable en mantener la navegabilidad”, de aportar algo parece que más bien sean posibles nuevas dudas al tratar el intérprete de encontrar diferencias entre dichos conceptos, y, a lo peor, que se pretenda ver en ese “deber de cuidar” un sesgo de responsabilidad objetiva.