DERECHO PORTUARIO (27): RÉGIMEN DE PRESTACIÓN DE LOS SERVICIOS PORTUARIOS (1)

RÉGIMEN DE PRESTACIÓN DE LOS SERVICIOS PORTUARIOS (1)

              

Pasamos a pormenorizar los principales aspectos del modelo de prestación en la LPEMM de los servicios portuarios

 

Prestación por particulares: la licencia de prestación de servicio portuario

Dice el art 109 LPEMM que la prestación de los servicios portuarios se llevará a cabo por la iniciativa privada, rigiéndose por el principio de libre concurrencia, eso sí, con las excepciones establecidas en la propia LPEMM.

La prestación de los servicios portuarios requerirá de los particulares que pretendan ejercitarla, la obtención de un título habilitante, consistente en la correspondiente licencia. En el sistema establecido por la LPEMM, esta licencia no es ni más ni menos que una autorización.  Para la doctrina administrativista, tiene naturaleza de autorización administrativa del tipo de las “operativas”, es decir, que van más allá de consentir al autorizado una actividad tras superar un control previo, sino que pretenden también encauzar y orientar la actividad según cauces previamente planificados o regulados; además es “de funcionamiento”, es decir, de aquellas que establecen una relación continuada del autorizado con la Administración, que puede controlar en todo momento la forma en que aquél ejerce la actividad autorizada (EGUINOA DE SAN ROMÁN, R.: “La gestión de los puertos de interés general”, Atelier, 2012, pags 242 y 361).

Efectivamente, esta “licencia” de prestación de servicio portuario es una autorización administrativa para controlar y encauzar la actividad del que pretende ser prestador del servicio portuario para el que se solicita la licencia. Es decir: lo que la Administración quiere controlar, en aras del buen funcionamiento del puerto, al exigir la solicitud de licencia y chequear el cumplimiento de ciertos requisitos para otorgarla, es la actividad prestacional concernida en sí misma, más que sólo controlar el empleo que se va a hacer del dominio público portuario en el curso de esa actividad prestacional. Ahora bien, ese empleo va a tener lugar, y en ese sentido, la licencia conlleva habilitar al autorizado para el uso común especial de dominio público portuario para el ejercicio de la prestación del servicio portuario de que se trate, ejercicio que ha de realizarse en los términos que esa autorización fije (otra cosa es que el desarrollo del servicio precise adicionalmente de algún uso privativo, es decir, de alguna ocupación del dominio público portuario, aspecto no “cubierto” por la mera licencia.

El procedimiento administrativo previo al otorgamiento de una licencia, y las condiciones de éste, buscan garantizar la idoneidad del prestador, a los efectos de la seguridad, eficacia, calidad, competitividad, etc… que la Administración debe preservar. Veamos los aspectos fundamentales relativos al otorgamiento de la licencia, de acuerdo al sistema establecido en la LPEMM: 

·         Tal licencia es otorgada por la Autoridad Portuaria.

·        Para poder abrir la posibilidad de otorgamiento de licencias para un servicio portuario dado, previamente ha de estar aprobado el Pliego de Prescripciones Particulares del servicio, y en su caso el Pliego de Bases, pues estos documentos determinarán tanto la idoneidad del aspirante para ser acreedor al otorgamiento de licencia para el servicio de que se trate, como el standard de prestación que hay que cumplir posteriormente, en la ejecución práctica del servicio.

·        La licencia no otorgará el derecho a prestar el servicio en exclusiva.

·        La licencia se otorgará con carácter reglado, previa acreditación del cumplimiento por el solicitante de ciertas condiciones y requisitos:

o   Los previstos en la propia LPEMM,

o   Así como las que exijan las Prescripciones Particulares del servicio.

·        No obstante este otorgamiento reglado de la licencia, las licencias se otorgarán por concurso cuando esté limitado el número de prestadores.

·        Podrán ser titulares de licencias las personas físicas o jurídicas, de la Unión Europea, o de terceros países bajo ciertas condiciones, que tengan capacidad de obrar, y no estén incursas en causas de incompatibilidad.

·        Las licencias serán de carácter específico, otorgándose para cada uno de los servicios portuarios relacionados en el artículo 108.2 LPEMM.

·        La Autoridad Portuaria podrá autorizar licencias de autoprestación y de integración de servicios portuarios en los términos y en las condiciones previstas en la propia LPEMM.

 

Contenido de la licencia

El contenido mínimo de una licencia de prestación viene fijado en el art 117 LPEMM. Del mismo debemos destacar el siguiente contenido, de cuyo examen ya podemos extraer una idea bastante cierta de la amplitud de las facultades regulatorias y de control de la Autoridad Portuaria sobre los servicios portuarios prestados por particulares:

a)     Elementos delimitativos del contenido de la licencia: titular de la licencia, objeto de la misma (servicio portuario al que se refiere), ámbito geográfico al que se extiende la prestación del servicio, plazo de vigencia.

 

b)     Condicionamientos, de carácter público, al contenido y modo de prestación del servicio portuario: obligaciones de servicio público a cargo del titular de la licencia, medios materiales y humanos mínimos y sus características y cualificación, requisitos de seguridad para la prestación del servicio, obligaciones de protección del medio ambiente y condiciones de prestación del servicio  (y de las instalaciones y equipamiento asociados al mismo), incluyendo niveles mínimos de rendimiento y de calidad del servicio.

c)     Condicionamientos al precio que el prestador del servicio portuario va a exigir al prestatario: estructura tarifaria, tarifas máximas y criterios de revisión, si procede.

d)     Tasas portuarias que la Autoridad Portuaria va a cobrar al prestador del servicio por el uso del dominio público portuario en el ejercicio de su actividad.

 

Ámbito geográfico de la licencia

En relación al aspecto concreto del ámbito geográfico para el cual se extiende una licencia de servicio portuario, señalar que un licencia dada puede abarcar todo el área geográfica de la zona de servicio del puerto, o bien una parte de la misma. En el segundo caso hay que tener muy en cuenta dos aspectos:

·        En el supuesto específico de licencias de servicio portuario otorgadas para su ejercicio en el ámbito restringido de una superficie del puerto sometida a un uso privativo (autorización o concesión de ocupación demanial), bajo ciertas circunstancias la ley añade ciertos requisitos y condicionamientos al otorgamiento de la licencia, e incuso al paralelo otorgamiento del  título de ocupación privativa relacionado. Es lo que recoge el art 115.4 LPEMM.

·        En el supuesto de licencias para ciertos servicios portuarios y que esté restringidas al ámbito de terminales marítimas sometidas a concesión, cabe la posibilidad de un derecho a obtener la licencia a favor del titular de la concesión o de un tercero con vinculación contractual con aquél, incluso bajo condiciones de limitación de prestadores. Es lo que recogen los arts 111.4  y 116.3 (2º pfo) LPEMM.

 

Modificación del contenido de las licencias

Con arreglo a los principios de objetividad y proporcionalidad, la Autoridad Portuaria podrá modificar el contenido de las licencias, previa audiencia a los interesados, cuando hayan sido modificadas las Prescripciones Particulares del servicio. La modificación establecerá un plazo para que los titulares se adapten a lo en ella dispuesto. Transcurrido dicho plazo sin que haya tenido lugar la adaptación, las licencias quedarán sin efecto.

Elaborado a partir de contenidos del texto “Apuntes de Gestión de Actividades Marítimo-Portuarias”, de Pedro Laborda, 2020. © Pedro Laborda Ortiz; Propiedad Intelectual Reg nº 00/2020/2763

SHIPPING (38): DESVÍO DE RUTA JUSTIFICADO E INJUSTIFICADO

DESVÍO DE RUTA JUSTIFICADO E INJUSTIFICADO

Desvío justificado

Veamos aquí lo sustancial de esas situaciones que pueden considerarse como “causas justificadas” que legitiman en un momento dado para un desvío de ruta sin que ello suponga un incumplimiento de la obligación de realizar el viaje en derechura. Básicamente, están relacionadas con situaciones de protección de la seguridad del buque o de las personas.

En Derecho inglés, el desvío voluntario sólo se autoriza cuando tiene por objeto el salvamento de vidas o la evitación de un peligro serio que amenace la seguridad de la aventura marítima.  El que la desviación haya tenido que realizarse para la seguridad debido al peligro originado por estar el buque falto de navegabilidad inicial no convierte a esta desviación en injustificada, a diferencia de lo que ocurre en España. Por otra parte, no es desviación injustificada la separación de la ruta pactada o habitual cuya causa sea involuntaria, o cuando responda a razones  imputables al fletador. 

En Derecho español podemos encontrar en el art 222 LNM  de modo expreso los casos que nuestro legislador considera como desvío justificado: “El porteador será responsable de los daños y perjuicios que se ocasionen por la desviación del buque de la ruta pactada o, en su defecto, de la más apropiada según las circunstancias, a no ser que tal desviación se realice para salvar vidas humanas o por cualquier otra causa razonable y justificada que no derive del estado de innavegabilidad inicial del buque”. Como se verá más adelante, realmente, hasta las palabras “que no derive…” es una formulación similar al modo en que las RLHV delimitan (en su art 4.4º) los casos de desvío justificado en su ámbito, con lo que puede hablarse de identidad entre RLHV y LNM en este aspecto. Pero existe un matiz importante, introducido por la apostilla “que no derive del estado de innavegabilidad inicial del buque”, que literalmente lo que hace es convertir en desvío injustificado a un desvío en principio justificado pero que tuvo lugar por causa de una innavegabilidad inicial del buque. Respecto a esto, lo que realmente hace el legislador es, de manera implícita, no “ampliar” la casuística de los desvíos injustificados, sino considerar esos supuestos de desvíos obligados por una situación de innavegabilidad inicial como lo que son: supuestos de “innavegabilidad inicial”, y no de desviación, y sujetos los daños y perjuicios ocasionados por esa obligada desviación por tanto al régimen de la innavegabilidad inicial.

 

Desvío injustificado

En el Derecho inglés, al supuesto de desviación injustificada se le ha venido aplicando tradicionalmente, desde los años 30 del siglo XX la llamada doctrina de la “fundamental breach” de los contratos: hay ciertos incumplimientos en los contratos de tal gravedad que se tienen por una ruptura apta para extinguir el contrato y con él  sus términos, incluidas las cláusulas de exclusión y limitación de responsabilidad. La desviación injustificada fue entendida como uno de estos casos, y con sus propias particularidades, ha venido a suponer las siguientes consecuencias (si bien no es criterio unánime):

·        Constituye una ruptura del contrato (ya que la obligación de derechura es considerada como una auténtica condition), lo cual autoriza al fletador a considerarse, si lo desea, ya no obligado por las condiciones del contrato (“repudiation of the contract”).   Independientemente, invoque la ruptura del contrato o no, el fletador puede pedir indemnización por daños y perjuicios derivados de la desviación.

·        Si el fletador (o el receptor) se acoge a la repudiación del contrato, se produce una situación en la cual, respecto a los daños y perjuicios citados, pero también respecto a cualquier daño a la carga que acontezca a partir del momento de la desviación, el fletante pierde la posibilidad de invocar las excepciones de responsabilidad pactadas en la póliza de fletamento (sí las legales).  Ello supone graves consecuencias para el fletante, pues lo que se entiende es que el contrato pactado “deja de existir”, con todos sus términos, por lo cual dejan de operar las exoneraciones de responsabilidad del fletante que se puedan haber pactado en el contrato, y el fletante, como un mero depositario ordinario (bailment), queda adscrito al régimen de responsabilidad del common carrier del "Common Law" por daños a la carga, de carácter absoluto y contemplando sólo tres causas legales de exoneración por tales daños a la carga:

* El acto de Dios;

* La acción de los enemigos del soberano –del carrier–; y

* Los vicios inherentes de las mercancías.

·        Y, además, en estas condiciones: incluso si se da alguna de estas situaciones exoneratorias del common carrier, para que sean efectivamente aplicables ante daños a la carga con ocasión de un desvío injustificado, el fletante deberá probar añadidamente que los daños habrían ocurrido inevitablemente incluso si no hubiese habido desvío, es decir, probar ausencia de nexo causal entre el daño y el desvío. También se producen consecuencias en el ámbito de otros pactos contractuales (ya que el contrato ha quedado jurídicamente sin efecto, y por tanto su contenido, desde el momento de la repudiación), como la limitación de responsabilidad, las demoras, el flete y el plazo para presentar reclamaciones; la cláusula de arbitraje sí que perdura tras la repudiación. Realmente no queda claro en la jurisprudencia inglesa el momento (el del desvío, el de la repudiación…)  en que cada consecuencia de la repudiación del contrato comienza a operar ni en qué medida perduran o se extinguen las obligaciones del fletador o cargador y derechos del fletante (Cooke, L. y otros: “Voyage Charters (4th Edition”)”; Ed. Informa Law, 2014; pag 289). Se han citado en el texto los momentos más aceptados en general.

·        Si el fletador (o el receptor) elige seguir con el contrato, éste permanecerá plenamente aplicable en todos sus términos. Ahora bien, hay que tener en cuenta estas cuestiones que van a influir en la posibilidad de alegar las excepciones de responsabilidad por daños a la carga que se hayan derivado del desvío: por un lado ese desvío injustificado no deja de ser un incumplimiento, y si hubiese nexo causal entre desvío y daño, no procedería aplicar una causa de exoneración que no fuese una expresa exención de responsabilidad por daño debido al desvío; por otro, las cláusulas de exoneración del contrato están creadas para el “viaje contractual”, no para ese viaje “extracontractual” y distinto que el desvío injustificado ha configurado (salvo que la cláusula exoneratoria sea muy clara en incluir estas situaciones). La consecuencia de estos principios es que el transportista va a responder de los daños causados por el desvío en términos similares a  los que vamos a ver a continuación en el primer supuesto bajo el Derecho español, así como que, no obstante, cabe cláusula expresa de excepción de responsabilidad por el propio desvío.

Lo visto conforma la llamada “doctrina de la deviation” anglosajona, tal y como se muestra, como dijimos, desde mediados de los años 30 del siglo XX.  No obstante, ha experimentado críticas y ha habido doctrina y alguna jurisprudencia a partir de los años 80 que alimentan la proximidad de cambios sustanciales, y aunque no parece que tales cambios pueda decirse que aún hayan terminado de enterrar la aplicación de la doctrina de la fundamental breach al incumplimiento contractual consistente en la desviación injustificada, sí que al menos parece una aspecto bastante presente en doctrina y jurisprudencia el de poner en duda la procedencia de, en caso de repudiación del contrato, de dejar sin más sin operatividad a las cláusulas de exclusión de responsabilidad, prefiriéndose someter su operatividad o no en  caso de desvío injustificado a lo que se interprete del propio contrato. De esta manera, cuando menos en el aspecto de responsabilidad por los daños y perjuicios sufridos en fase de desvío injustificado, lo aplicable sería, a juicio de la doctrina y jurisprudencia actuales, haya o no repudiación del contrato, lo dicho más arriba para los supuestos en que no hay tal repudiación: en principio sería aplicable el régimen de responsabilidad del contrato, aunque puede caber, si la interpretación del contrato da pie a ello, la inaplicación de las excepciones de responsabilidad en tanto en cuanto los daños tengan nexo causal con el desvío. Como hemos dicho, algo muy similar a lo que vemos a continuación que ocurre en Derecho español.

En Derecho español, la formulación del art 222 LNM atribuye al porteador (aquí fletante) la responsabilidad por los daños y perjuicios que la desviación injustificada ocasione. Podríamos decir que el fletante responde de aquellos daños y perjuicios, incluido el retraso, que traigan causa en el hecho de la desviación si dicha desviación se debe a conducta culposa o dolosa del porteador (respecto al hecho de desviarse de la ruta), y que el propio art 222 LNM contiene el criterio para distinguir entre los desvíos de ruta que no incurren en culpa (que tal desviación se realice para salvar vidas humanas o por cualquier otra causa razonable y justificada) de los demás. Luego, y aparte, está el supuesto de que un desvío de ruta justificado se deba concretamente a una situación de innavegabilidad inicial. Con todo esto podríamos distinguir dos posibles situaciones que se pueden dar, con sus propias consecuencias para los daños y perjuicios que generen:

·        Desviación deliberadamente hecha, que no sea para salvar vidas humanas o por cualquier otra causa razonable y justificada: el fletante responde por los daños y los perjuicios que cause la desviación. Serán estos daños y perjuicios todos aquellos que tienen un nexo causal con la desviación, es decir, aquellos posteriores a la desviación misma que no se hubiesen producido de no haber habido desviación injustificada. Respecto a estos daños y perjuicios con nexo causal con la desviación injustificada, el porteador ya no podrá oponer las excepciones de responsabilidad de que dispusiese en el contrato (para hacerlo, de existir en la ley o en el contrato excepciones de responsabilidad para ellos, debería demostrar el transportista que el daño o perjuicio hubiese tenido lugar en cualquier caso,  independientemente de que hubiera tenido lugar o no la desviación injustificada, o dicho de otra manera más sencilla: que no existía nexo causal entre desvío y daño).

·        Desviación deliberadamente hecha, por causa razonable y justificada motivada por un estado de innavegabilidad inicial (el ejemplo más común sería una arribada forzosa obligada por una innavegabilidad inicial): las consecuencias serían las mismas, el fletante responde por los daños y los perjuicios que cause la desviación, aunque, si nos fijamos, no deja de ser un supuesto de innavegabilidad inicial, con las consecuencias que le son propias.  

En el Derecho Continental, la desviación injustificada supone indemnización exclusivamente, pero no abre el paso a la posibilidad extinción del contrato por resolución instada por el fletador, como en el Derecho inglés.

Elaborado a partir de contenidos del texto “Introducción a los Contratos de Fletamento y Explotación del Buque”, de Pedro Laborda, 2020. 

© Pedro Laborda Ortiz; Propiedad Intelectual Reg nº 00/2020/2129 

NOVEDADES BOE 12/02/2021: PRESCRIPCIONES PARTICULARES DE SERVICIOS "MARPOL" EN BARCELONA Y ALMERÍA

NOVEDADES BOE 12/02/2021: PLIEGOS DE PRESCRIPCIONES PARTICULARES DE LOS SERVICIOS "MARPOL" DE LAS AUTORIDADES PORTUARIAS DE BARCELONA Y ALMERÍA

Publicadas en el BOE del 12/02/2021 dos resoluciones, de dos Autoridaes Portuarias diferentes, aprobando y publicando sus respectivos pliegos de prescripciones particulares de los servicios MARPOL:

* Resolución de 29 de enero de 2021, de la Autoridad Portuaria de Barcelona, por la que se publica la modificación del Pliego de prescripciones particulares del servicio Marpol en el puerto de Barcelona. 

Acceso a la resolución en BOE: AQUÍ

* Resolución de 22 de diciembre de 2020, de la Autoridad Portuaria de Almería, por la que se publica el Pliego de prescripciones particulares del servicio portuario de recepción de desechos generados por buques y residuos de carga en los puertos de Almería y Carboneras. 

Acceso a la resolución en BOE: AQUÍ

¿Qué es un "servicio portuario"?; ¿cuál es el servicio portuario de "amarre y desamarre"?; ¿qué es un "pliego de prescripciones particulares"?...:

1) La LPEMM en su art 104.3 clasifica los servicios prestados en los puertos de interés general en cuatro grupos:

a) Servicios generales.

b) Servicios portuarios.

c) Servicios comerciales

d) Servicio de señalización marítima.

2) El art 108 LPEMM dice que son servicios portuarios: las actividades de prestación que sean necesarias para la explotación de los puertos, dirigidas a hacer posible la realización de las operaciones asociadas con el tráfico marítimo, en condiciones de seguridad, eficiencia, regularidad, continuidad y no discriminación, y que sean desarrolladas en el ámbito territorial de las Autoridades Portuarias. Concretamente, la LPEMM establece de modo expreso que tienen la consideración de servicios portuarios los siguientes:

a) Servicios técnico-náuticos:

    1.º Servicio de practicaje.

    2.º Servicio de remolque portuario.

    3.º Servicio de amarre y desamarre.

b) Servicio al pasaje, que incluye: el embarque y desembarque de pasajeros, la carga y descarga de equipajes, y la de vehículos en régimen de pasaje.

c) Servicio de recepción de desechos generados por buques, que incluye: la recepción de los desechos y residuos de los anexos I, IV, V o VI del Convenio MARPOL 73/78

d) Servicio de manipulación de mercancías, que consiste en la carga, estiba, descarga, desestiba, tránsito marítimo y el trasbordo de mercancías.

3) Dice el art 109 LPEMM que la prestación de los servicios portuarios se llevará a cabo por la iniciativa privada, rigiéndose por el principio de libre concurrencia, eso sí, con las excepciones establecidas en la propia LPEMM. La prestación de los servicios portuarios requerirá de los particulares que pretendan ejercitarla, la obtención de un título habilitante, consistente en la correspondiente licencia. 

·   Tal licencia es otorgada por la Autoridad Portuaria. Y para poder abrir la posibilidad de otorgamiento de licencias para un servicio portuario dado, previamente ha de estar aprobado el Pliego de Prescripciones Particulares del servicio, y en su caso el Pliego de Bases pues estos documentos determinarán tanto la idoneidad del aspirante para ser acreedor al otorgamiento de licencia para el servicio de que se trate, como el standard de prestación que hay que cumplir posteriormente, en la ejecución práctica del servicio.

·   La licencia se otorgará con carácter reglado, previa acreditación del cumplimiento por el solicitante de ciertas condiciones y requisitos: los previstos en la propia LPEMM, así como las que exijan las Prescripciones Particulares del servicio. De lo anterior podemos apreciar que el contenido de una licencia de prestación de un servicio portuario dado, como aquí el servicio técnico-náutico de amarre y desamarre, viene determinado ya en gran medida por el contenido del correspondiente Pliego de Prescripciones Particulares. La LPEMM determina muy detalladamente el contenido de estos pliegos.

    Las Autoridades Portuarias habrán de aprobar los Pliegos de Prescripciones Particulares de los servicios portuarios, y éstos pliegos así como los acuerdos de aprobación y modificación de los mismos   deberán ser publicados en el Boletín Oficial del Estado y se encontrarán a disposición de los interesados en las oficinas de las Autoridades Portuarias en formato físico y electrónico. 

     Pues eso: en este BOE vemos cómo las Autoridades Portuarias de de Barcelona y Almería aprobaron, cada una el suyo, el pliego para el comúnmente llamado servicio portuario "MARPOL", es decir, las reglas del juego observar si se quiere dar ese servicio, y cualquier empresa que quiera obtener una licencia para actuar como empresa prestadora del servicio "MARPOL", ya sabe qué debe cumplir y a qué comprometerse para que le autoricen a operar allí. En los documentos, si los leemos, veremos lo que se exige en cada lugar.

IMPORTANTES NORMAS MARÍTIMAS EN EXPOSICIÓN PÚBLICA

IMPORTANTES NORMAS MARÍTIMAS EN EXPOSICIÓN PÚBLICA

Actualmente se están "cociendo" importantes modificaciones y novedades en la normativa marítima española, y con sus correspondientes fases de exposición pública. 

La parte dedicada a PARTICIPACIÓN PÚBLICA de la página web del MITMA nos acerca toda esta información, que trata nada menos que de:

1) Está en fase de "audiencia e información pública" el Anteproyecto de Ley de Reforma de la Ley de Puertos del Estado y la Marina Mercante y de la Ley de Navegación Marítima.

Se puede consultar un ejemplar del texto del Anteproyecto AQUÍ

Se pueden hacer aportaciones hasta el 12 de marzo

  

2) Está en fase de "audiencia e información pública" el Proyecto de Real Decreto por el que se aprueba el Reglamento de autorización de entrada y estancia de los buques de las aguas marítimas españolas y del despacho de buques. Entre otras cosas, modificará la vigente normativa de despacho de buques.

Se puede consultar un ejemplar del texto del Proyecto AQUÍ

Se pueden hacer aportaciones hasta el 17 de marzo

3) Están en fase de "consulta pública previa" (aún no hay texto redactado de proyecto o anteproyecto) las siguientes normas un Proyecto de modificación del Real Decreto sobre Titulaciones Profesionales y de Competencia de la Marina Mercante. 

Cierra la participación pública el 21 de febrero, pero volverá a abrirlo cuando pase a la fase de "audiencia e información pública" . Se puede ver AQUÍ la información relativa a la iniciativa

Para terminar, mencionar que ya terminó el 25 de enero  la fase de "audiencia e información pública" el Proyecto de Real Decreto sobre Instalaciones Portuarias de Recepción de Desechos de Buques. En cualquier caso, se puede ver el texto por ahora conocido de ese proyecto de Real Decreto AQUÍ.

Normativa de calado, que habrá que seguir, y comentar.

EL SIGNIFICADO DE “ALWAYS ACCESSIBLE”: EL CASO DEL “ACONCAGUA BAY”

EL SIGNIFICADO DE “ALWAYS ACCESSIBLE”: EL CASO DEL “ACONCAGUA BAY” (2018)

El fletamento puede prever específicos pactos respecto a los costes derivados de retrasos ante obstáculos temporales en alcanzar el lugar de puesta a disposición, en virtud de los cuales, por acuerdo, el fletador acaba cargando con el riesgo de los retrasos en el acceso derivados de obstáculos meramente temporales que tal vez de otro modo soportaría el fletante. Lo que se hace es introducir en el contrato un compromiso del fletador por el que garantiza el fletador que cuando el buque pretenda acceder en el mismo momento de su llegada al lugar, va a poder hacerlo sin espera de ninguna clase ni por ninguna causa. En suma: el fletador asume expresamente el riesgo también de las inaccesibilidades temporales al muelle.

El modo en que se plasma un pacto así en la práctica es a través de la inclusión de las expresiones “reachable on arrival”, o “always accessible”.

Ahora bien: ¿hay alguna diferencia entre estas dos expresiones? La respuesta es que doctrinalmente, sí, y desde hace muchos años. Se viene entendiendo, o pretendiendo entender que, mientras que con “reachable on arrival” se conviene exclusivamente la garantía de accesibilidad del muelle o lugar de carga/descarga a la llegada del buque al lugar de operaciones, con “always accessible” se está garantizando un “plus”, pues la garantía se extiende a que el buque pueda abandonar el lugar en cualquier momento, y particularmente inmediatamente a continuación del término de las operaciones.

Podemos ver cómo el Baltic Code de 2003 recoge esta interpretación, al definir “reachable on arrival” y  “always accessible”:

“REACHABLE ON HER ARRIVAL or ALWAYS ACCESSIBLE:

Means that the charterer undertakes that an available and accessible loading or discharging berth will be provided to the vessel on her arrival at or off the port which she can reach safely without delay proceeding normally. Where the charterer undertakes the berth will be ALWAYS ACCESSIBLE, the charterer additionally undertakes that the vessel will be able to arrive and depart safely from the berth without delay at any time before, during or on completion of loading or discharging”.

Lo mismo encontramos en las Laytime Definitions for Charter Parties 2013: “ALWAYS ACCESSIBLE shall mean that the charterer undertakes that an available loading or discharging Berth be provided to the Vessel on arrival at the Port which the Vessel can reach safely without delay. The charterer additionally undertakes that the Vessel will be able to depart safely from the Berth and without delay at any time before, during or on completion of loading or discharging”, no deja de advertir de lo siguiente en otro lugar:    

Pero lo cierto es que no dejaba de estar igualmente asentada una idea distinta, cual era la de que “reachable on arrival” y  “always accessible”  son sinónimos, teniendo, pues, el mismo significado, y siendo este referido al inmediato acceso a la llegada del buque, exclusivamente. Podemos ver cómo se hacen eco de estas dudas las propias Laytime Definitions for Charter Parties 2013, cuando inserta este comentario al respecto de “always accessible” al tratar de las actualizaciones introducidas a las anteriores Voylayrules 1993: “… the provision has been treated by the authorities as synonymous with “Reachable on Arrival” in the context of getting into a berth but the position on departure has been less clear. The term has therefore been set out separately with the second sentence covering the position on departure requiring charterers to enable the vessel to leave safely and without delay”.

Y es que hasta fechas muy recientes ese significado específico de “always accessible”, que aumenta su ámbito respecto a “reachable on arrival”, curiosamente no venía teniendo contraste jurisprudencial por no haberse dado la oportunidad a los tribunales anglosajones de resolver sobre la cuestión de si “always accessible” es ni menos ni menos que “reachable on arrival” o, por el contrario, extiende la garantía del fletador relativa a la inmediata accesibilidad al muelle a cualquier momento de la estancia del buque. De esa manera, todo quedaba en disputa a nivel doctrinal.

Pero por fin, nada menos que ya en 2018, llegó la oportunidad de sentar jurisprudencia sobre el exacto significado de “always accessible”. Y fue a través del pletio que envolvión al buque “Aconcagua Bay”.

El   “Aconcagua Bay” había sido fletado con una póliza GENCON-94 arreglada para un viaje desde puerto norteamericano del Golfo de Méjico a puertos de República del Congo y Angola. En concreto respecto al lugar de carga se estableció: “Loading port  or place: 1 good safe berth always afloat always accesible” (el clásico 1GSBAAAA).

Sucedió que el buque llegó al puerto de carga y atracó sin problemas en el muelle asignado, empezando a cargar. Pero el atraque estaba aguas arriba de una esclusa con puente, y durante la estancia del  “Aconcagua Bay” dicho mecanismo se averió, dejando el canal de acceso del puerto bloqueado, con lo que el barco, al finalizar la carga no pudo dejar su atraque. Tuvo que esperar nada menos que catorce días con la carga ya a bordo a que se solucionase el problema y la salida al mar quedase expedita.

Los armadores exigieron a los fletadores daños por detención por ese tiempo con el “Aconcagua Bay” bloqueado, basando su exigencia en que el fletador había incumplido la garantía de procurar un atraque “always accesible”, como figuraba en la póliza de fletamento.

Inicialmente el caso fue tratado en arbitraje, donde se decidió a favor del fletador bajo el argumento de que “always accesible” es exactamente lo mismo que “reachable on arrival” y, por tanto, la garantía se limita a la inmediata accesibilidad a la llegada, no extendiéndose a otro momento, y menos a la salida como fue en el caso del “Aconcagua Bay”.

Pero el armador apeló, de manera que los tribunales tuvieron la oportunidad de resolver acerca del contenido de “always accesible”, encontrando el juez Knowles que dicha expresión es aplicable tanto a la entrada del buque al atraque, como a cuando el buque procede a abandonarlo.

El juez abordó la interpretación de las palabras controvertidas, en una operación interpretativa buscando, como siempre en el common law, llegar a “what a reasonable person having all the background knowledge that would have been available to the parties would have understood them to be using the language in the contract to mean”.  Y finalmente consideró que “always accesible” incluye un sentido de continuidad, de persistencia en el tiempo, más allá del momento puntual de la llegada del buque, máxime cuando, como era el caso, la expresión se encuentra junto a la de “always afloat”, respecto a cuyo matiz de continuidad hay menos dudas.      

Se desprende de la sentencia que para poder interpretarse que se pretendía limitar el “always accesible” a la llegada del buque, debería haberse insertado en la póliza algún contenido que invitase a transmitir la voluntad de las partes de establecer tal limitación de ámbito.

Así que, en lo sucesivo, si se pretende prestar garantía de accesibilidad inmediata sólo a la llegada del buque, parece que lo adecuado es o bien emplear exclusivamente “reachable in arrival”, o bien, si se utiliza “always accessible”,  una redacción de la póliza tal que quede bien claro que cuando se habla de “always accessible” se está queriendo referir sólo a la inmediata accesibilidad a la llegada, excluyendo cualquier momento posterior. Esta última puntualización puede ser importante en las pólizas de fletamento por viaje para transporte de cargas secas, donde hay más costumbre de emplear “always accessible” (recordemos el tan habitual conjunto GSBAAAA, que incluye “always accessible”).

Elaborado a partir de contenidos del texto “Introducción a los Contratos de Fletamento y Explotación del Buque”, de Pedro Laborda, 2020. 

© Pedro Laborda Ortiz; Propiedad Intelectual Reg nº 00/2020/2129 

NOVEDADES BOE 10/02/2021: ENMIENDAS A CÓDIGOS "ESP 2011" E "IS 2008"

NOVEDADES BOE 10/02/2021: ENMIENDAS A CÓDIGOS "ESP 2011" E "IS 2008"

Encontramos en el BOE del 10 de febrero lo siguiente:

* Enmiendas al Código Internacional de Estabilidad sin Avería, 2008 (Código IS 2008) adoptadas en Londres el 24 de mayo de 2018 mediante la Resolución MSC. 444(99).

ENLACE:  AQUÍ  

* Enmiendas de 2016 al código internacional sobre el programa mejorado de inspecciones durante los reconocimientos de graneleros y petroleros, 2011 (Código ESP 2011) adoptadas en Londres el 25 de noviembre de 2016 mediante la Resolución MSC. 412(97).

ENLACE: AQUÍ

ALGO SOBRE SALVAMENTO, LOF Y SCOPIC: VIDEOS DE LLOYD'S Y DE UK P&I CLUB

ALGO SOBRE SALVAMENTO, LOF Y SCOPIC: VIDEOS DE LLOYD'S Y DE UK P&I CLUB

En los primeros días de febrero hemos visto cómo en las redes se nos presentaba material muy adecuado para conocer y profundizar en el ámbito de la industria del salvamento marítimo de bienes, de los contratos Lloyd's Open Form y la cláusula Scopic

Por una lado, tenemos un muy interesante webinario, auspiciado por el UK P&I Club, donde especialistas del sector explican, entre otras cosas, el funciopnamiento de los contratos LLoyd's Open Form y la mecánica de empleo de la cláusula Scopic.

Su título:

UK Club Webinar Series 11: Salvage Scopic and everything that doesn’t float

UK Club Webinar Series 11: Salvage Scopic and everything that doesn't float from TMTV on Vimeo.

Por otra parte, Lloyd's ha publicado el siguiente video divulgativo sobre el contrato de salvamento LOF:

"An introduction to Lloyd's Open Form"

Queremos compartir su divulgación. Esperamos resulte interesante.

EL SIGNIFICADO DE “REACHABLE ON ARRIVAL” (2): LOS CASOS "LAURA PRIMA", "SEA QUEEN" Y "FJORDASS"

EL SIGNIFICADO DE “REACHABLE ON ARRIVAL” (2): LOS CASOS DEL "LAURA PRIMA", EL "SEA QUEEN" Y EL "FJORDASS" 

Continuamos aquí con la historia de la jurisprudencia anglosajona en torno al término "reachable on arrival" que comenzamos en una anterior post. 

El caso del “LAURA PRIMA” (1982)

Es tal vez, de todos, el caso más nombrado, probablemente porque es el que sienta la interpretación de la póliza tipo Asbatankvoy en este asunto del “reachable on arrival”, y de la coordinación entre sus cláusulas 6 y 9.

El caso del “Laura Prima”, como hemos dicho, sobre una póliza tipo Asbatankvoy, una Exxonvoy 1969, fue de retraso en alcanzar el buque su atraque por congestión portuaría, como con el “Angelos Lusis”. El buque había sido fletado para cargar en el puerto libio de Marsa El Hariga. Al llegar allí se emitió el Notice of Readinness, pero no se pudo acceder al atraque al estar éste ocupado. Hasta conseguirlo pasaron 9 días de espera por los que el armador exigió demoras (el tiempo de plancha pactado era de 72 horas). El fletador se pretendió acoger a la letra de la cláusula 6, alegando que la congestión portuaria era un fenómeno fuera de su control

Volvió a resolverse a favor del armador, y se estableció la interpretación de Asbatankvoy en esta materia, incidiendo en que “reachable on arrival” significa “inmediatamente accesible a la llegada”, y que la cláusula 6 de Asbatankvoy sólo protege al fletador que haya cumplido con su obligación de la cláusula 9, es decir, que haya procurado un atraque que realmente sea “inmediatamente accesible a la llegada”.     

Alguno de los pasajes claves de la resolución judicial del “Laura Prima”:

“… Cl. 6 only applied and protected the charterers and prevented laytime from running if the charterers, pursuant to their obligations under cl. 9, had designated and procured a safe place or wharf or vessels or lighters reachable on arrival. Then if some intervening event occurred causing delay over which the charterers had no control the last sentence of clause 6 applied to protect them . . .”; and he then continued (at page 6): “Does ‘berth’ in the penultimate line of cl. 6 mean a berth which has already been designated and procured by the charterers in accordance with cl. 9?” and he held it did…

… But, my Lords, it is axiomatic that clauses in charterparties as in other contracts must be construed as a whole, and I find it impossible to ignore the opening words of cl. 9 in construing the penultimate line of cl. 6; and the construction which I favour is, I think, strongly supported by the last sentence of cl. 7 where the reference to loading or discharging berth must surely mean the ‘designated and procured berth’ for it is that berth to which the ship will then be moving, the time occupied by which movement being excluded from the laytime calculation.

“Reachable on arrival” is a well-known phrase and means precisely what it says. If a berth cannot be reached on arrival, the warranty is broken unless there is some relevant protecting exception. The analogy from the requirement of safety does not assist. The berth is required to have two characteristics: it has to be safe and it has also to be reachable on arrival.

My Lords, I would only add that the case seems to have proceeded in the Courts below upon the footing that there was a conflict between cll. 6 and 9 which required reconciliation. With respect, I am unable to see any such conflict. Properly construed, in the manner which I have suggested, these clauses are in no way in conflict. I would regard them upon this construction as complementary one to the other…”

 

El caso del “SEA QUEEN” (1988)

Se trata de otro caso con póliza Asbatankvoy. El barco llego a las afueras del puerto de carga el 1 de enero de 1985 a las 06:55 horas y emitió su Notice of Readiness. Aquí sí que había atraques libres, pero como atracar al “Sea Queen” precisaba de remolcadores, no pudo llevarse a cabo la maniobra hasta las 14:00 horas, pues los remolcadores disponibles estaban ocupados con otros buques. Para cuando llegaron las 14:00 había entrado mal tiempo, que obligó a posponer el atraque. Esperando una mejoría se estuvo hasta la noche del 3 al 4 de enero. Finalmente a las 00:36 horas del día 4 en “Sea Queen” quedó por fin atracado. En todo ese tiempo el atraque había estado libre; y por lo que respecta a las causas de las dilaciones (falta de remolcadores y mal tiempo), ninguna de ellas era achacable a los fletadores, estando ambas fuera de su control.

 

A la reclamación del armador por el tiempo perdido, y basándose aquél en en la cláusula  de Asbatankvoy, siguió un pleito que terminó resolviéndose, una vez más a favor de aquél.

 

Para el magistrado Saville estaba claro, que al igual que en el caso del “Laura Prima”, las cláusulas 6 y 9 de Asbatankvoy habían de interpretarse conjuntamente, y que el “atraque” al que se refiere la frase final de la cláusula 6, es “a berth flor the vessel reachable on her arrival designated or procured by the charterers in accordance with clause 9”. Pero, además, en la resolución final se hizo énfasis en que en la jurisprudencia dimanente del caso del “Laura Prima”, que obligaba aquí, no había fundamento para distinguir entre causas que pudieran hacer inaccesible a un atraque (salvo excepción expresa en el contrato, o que la causa se debiera a un incumplimiento del propio armador).

Así que se ensanchó el cúmulo de causas de retraso en alcanzar el atraque que obligaban al fletador, siendo todas, además, claramente del grupo de aquellas sobre las que el fletador no tiene ningún control.

Conviene añadir lo dicho por el magistrado Saville en relación con la expresión “proceeding normally”:

“…Finally, it was argued that, since the requirement on the charterers was to nominate a berth which the vessel, proceeding normally, would be able to reach, there was no breach in the present case, for the vessel would not normally proceed to berth in this port without tugs or in the weather conditions that prevailed. To my mind this argument too is unsustainable. The phrase ‘proceeding normally’ is taken from the judgment of Mr Justice Megaw in The ‘Angelos Lusis’. To my mind the phrase in context simply means that the berth nominated must be one which the vessel can reach by proceeding without waiting [to go] into the port in the ordinary way. Were this not so, then in no case would the charterers be in breach of clause 9, for in the sense for which they contend no vessel would proceed normally if the berth was not reachable for any reason, including congestion…”

 

El caso del “FJORDASS” (1988)

Este caso es el que viene a completar el proceso jurisprudencial en el cincelado del concepto de “reachable on arrival” tal como se entiende actualmente.

Vuelve a ser un caso con póliza Asbatankvoy. El buque debía proceder a descargar en Mohammedia. Llegó y emitió carta de alistamiento a las 00:45 horas del 8 de abril de 1985, pero no pudo acceder directamente al atraque al existir en Mohammedia una prohibición de navegación nocturna y, además, no había servicio de practicaje operativo hasta las 9 de la mañana, siendo el practicaje obligatorio. Cuando ya de día embarcó el práctico eran las 10:55, pero había caído mal tiempo sobre la zona y, aunque se intentó hasta las 14:02, fue imposible atracar en el muelle designado. De manera que hubo que esperar a una mejora meteorológica, cosa que no ocurrió hasta el día 16, pero no se pudo aprovechar porque ese mismo día había tenido comienzo una huelga de dos días de los tripulantes de los remolcadores portuarios. Al final, hubo que aguardar hasta las 14:45 horas del día 18 de abril para ver al “Fjordass” atracado en Mohammedia. 

La consabida reclamación del armador contra el fletador por el retraso de diez días en tener un muelle “reachable”, basada en la jurisprudencia anterior, encontró la oposición de éste con el argumento, entre otros, de que la decisión del “Laura Prima” sólo cubría causas físicas de obstrucción a la accesibilidad del atraque, pero no otras que concurrieron con el “Fjordass”, que tenían que ver con restricciones impuestas por autoridades y con huelgas.

El tribunal consideró que no había fundamento para interpretar del contrato que hubiese una distinción entre causas físicas y no físicas en orden a aplicar lo que conlleva el compromiso de procurar un atraque “reachable on arrival”.

Así que se resolvió a favor del armador y se consolidó más la amplitud de la gama de situaciones de retraso en que es aplicable la obligación que supone el término “reachable on arrival”. Ello prácticamente aboca a que el fletador que pretenda aliviar su posición habrá de procurar introducir supuestos expresos de causas de retrasos en alcanzar el buque su atraque excepcionadas de responsabilidad para él, o utilizar pólizas que no reproduzcan el esquema pacticio de Asbatankvoy en estos extremos, pues de otro modo es probable que cualquier causa de retraso le responsabilice por la vía de lo que supone el compromiso de procurar un atraque “reachable on arrival”.

También el magistrado Steyn aquí tuvo su consideración al contenido de “proceeding normally”, al igual que hizo el magistrado Saville en el caso del “Sea Queen”, llegando al mismo lugar, tal vez con diferente razonamiento:

“…But counsel for the charterers sought to support the arbitrators’ decision on another basis. He submitted that charterers are only required to designate or procure a berth which the vessel, proceeding normally, would be able to reach and occupy. Consequently, in the present case, it is submitted that until the impediment of a prohibition on night navigation, absence of tugs, and bad weather, disappeared, the charterers were under no obligation to designate a berth. The phrase ‘proceeding normally’ comes from the judgment of Mr Justice Megaw in The ‘Angelos Lusis’,14 at p. 34 (col. 1). It was in my view not used, or intended, as a general guide as to which causes may or may not rank for consideration under the ‘reachable on arrival’ provision. Reachability of a berth may involve practical considerations as to what can fairly be expected of a vessel. In that sense the idea of a vessel ‘proceeding normally’ is relevant. But, if I have correctly interpreted the ‘reachable on arrival’ provision, there is no merit in this alternative argument…”

Elaborado a partir de contenidos del texto “Introducción a los Contratos de Fletamento y Explotación del Buque”, de Pedro Laborda, 2020. 

© Pedro Laborda Ortiz; Propiedad Intelectual Reg nº 00/2020/2129