CAMBIOS DE TRIPULACIÓN EN TIEMPOS DE COVID Y CONTRATOS DE TRANSPORTE MARÍTIMO
Son de sobra conocidos en el
sector marítimo (desgraciadamente no tanto a un nivel más general en la
sociedad) los enormes problemas que los armadores están encontrando para
efectuar los relevos de tripulación una vez el personal de a bordo ha cumplido
su periodo de embarque. Debido a las restricciones tanto genéricas para el
desplazamiento de personas como específicas para el movimiento del personal
marítimo impuestas por los distinto países por causa del COVID, se ha
convertido en un calvario el que los marinos que han terminado su periodo de embarque
puedan abandonar el buque y proceder a su hogar, al igual que el personal de
refresco llegue desde sus lugares de origen al lugar donde se encuentre la
nave. Fruto de ello, se estimaba a final de 2020 que en torno a 400000 marinos
no podían abandonar sus buques y acumulaban prolongaciones de embarque muy por
encima de lo normal e indicado. Cantidad parecida estaba en tierra cuando hacía
mucho que ya debían haber relevado a los primeros.
Esta es una de las variadas
dificultades que afrontan los implicados en un contrato de transporte marítimo
debido al amplio género de problemas que el COVID-19 puede plantear para su
ejecución. El riesgo siempre potencial y muchas veces materializado de no poder
realizar los cambios de tripulación imprescindibles para garantizar el
cumplimiento de la normativa laboral y la operatividad del buque con un
personal que mantenga la capacidad física y psicológica para ejecutar su
trabajo, concentra su problemática en dos facetas en clave contractual: en
primer lugar, el reparto del riesgo de las variadas consecuencias negativas de
la dificultad o imposibilidad de efectuar un necesario cambio de tripulación;
en segundo lugar, el encaje en ese contrato de la solución alternativa del
desvío a un puerto sin restricciones para allí efectuar los relevos.
Adjudicación del
riesgo
Respecto al reparto del riesgo entre los contratantes, su régimen viene en buena medida condicionado por el hecho de que, en
estrictos términos contractuales, la situación generada por la prolongación del
embarque de los tripulantes, excediendo los límites de la normativa laboral,
bien por dificultades para ello en los puertos de escala, bien por decisión
deliberada, pone al armador ante el peligro de una calificación de
la situación del buque como de falta de navegabilidad (inicial o sobrevenida,
ello según las circunstancias del caso), dado que penden sobre su cabeza tanto
la nube oscura de la incapacidad del buque de cumplir con requerimientos
legales obligatorios, como el cumulonimbo de la incompetencia material de una
tripulación con fatiga excesiva para no comprometer la seguridad, lo que a su
vez acerca el riesgo de transgresión de la normativa de seguridad marítima.
Cualquier daño, retraso, perjuicio o extra coste surgido en la ejecución del
contrato de transporte, que tenga como causa contributiva necesaria esa
incapacidad o esa incompetencia, incluso si el retraso o mayor coste tuvieron
lugar con el fin de corregir tales faltas, puede que haya que tratarlo, para su
atribución a armador o fletador (o cargador), desde el régimen aparejado a
esa falta de navegabilidad.
El riesgo de ilegalidad tiene una
manifestación muy concreta en el peligro de detención del buque. El contenido
de la Maritime Labour Convention de 2006, su desarrollo
normativo y su modo de aplicación en los diferentes Estados del pabellón y
Estados rectores del puerto, así como el resto de legislación laboral y,
señaladamente, de seguridad marítima en los diferentes países que el buque
visita, pueden en un momento dado poner a éste ante la coyuntura de ser
considerado por las autoridades competentes como infractor de la normativa
antedicha, a causa de la prolongación del periodo de servicio del personal a
bordo, una tripulación extremadamente fatigada, física y mentalmente, con
consecuencias como multas, detención de la nave y otras medidas
cautelares.
En cuanto a la navegabilidad
inicial, es sabido que el Common Law coloca el riesgo de
las consecuencias perjudiciales de su falta de manera absoluta sobre los
hombros del armador, aunque habitualmente en las pólizas de fletamento y en los
conocimientos de embarque la obligación del armador respecto a la navegabilidad
inicial del buque queda rebajada a la categoría de debida diligencia en
procurarla, bien por pacto expreso bien por aplicación de las Reglas de la
Haya-Visby. Si porque el fletamento existiese ya antes del COVID-19 o porque,
dadas las circunstancias, el caso se considerase como una cuestión de innavegabilidad
sobrevenida, habría que estar a las cláusulas de mantenimiento en
los time charter, cláusulas que suelen exigir al armador una
obligación de debida diligencia en mantener al buque en un estado eficiente de
operatividad; en caso de voyage charter la inoperatividad
sobrevenida habría que tratarla en el ámbito de los términos referidos a las
obligaciones de realizar el viaje, custodiar la mercancía y cargar/descargar el
buque, y a las excepciones de responsabilidad que al respecto contenga el
contrato.
Visto lo anterior, es probable
que nos encontremos ante la cuestión de juzgar si el armador, por una
imposibilidad de cambiar tripulación y unas consecuencias dañosas a las que
ello haya contribuido necesariamente, ha sido lo suficientemente diligente en
su programación de los oportunos relevos. Conviene insistir en que ha pasado
tiempo desde que el COVID-19 está presente, y estos problemas ya no son algo
sobrevenido e imprevisible: por el contrario, se ha convertido en algo endémico
cuya posible afectación al servicio del buque hay que tener ya presente al
pactar cada fletamento, y antes del inicio de cada viaje contractual; por ello,
a menudo será más bien cuestión de navegabilidad inicial que
de mantenimiento de la navegabilidad, y la diligencia habrá de
medirse incluyendo el conocimiento y valoración realista de las actuales
circunstancias. Un armador diligente deberá preguntarse si en el transcurso del
servicio contratado va a necesitarse inaplazablemente cambiar tripulación, ya
que en caso afirmativo tiene a bordo la semilla de la innavegabilidad
inicial, en estos tiempos en que lo previsible es precisamente que pueda
haber serios problemas al respecto; y a continuación valorar, a la vista de las
escalas contratadas, en un ejercicio ciertamente enojoso y diabólico, si
razonablemente tiene chance para realizarlo. Lógicamente,
mucho dependerá de la zona de navegación y las restricciones allí conocidas. Si
se tocan puertos de países que, siguiendo a IMO, han calificado a la gente de
mar como “personal esencial” y donde es razonablemente previsible un cambio de
tripulación no particularmente azaroso, nada habrá de extraordinario en la
operación a efectos del contrato de transporte. Pero si no es así, es probable
que la sombra de la innavegabilidad inicial aceche al buque,
ya que poner proa conscientemente hacia lo imposible con el argumento de que no
se puede hacer nada al respecto, tal vez no baste para hablar de debida
diligencia del armador. Pero, al final, discernir si el armador ha mostrado
debida diligencia es algo que sólo puede resolverse a la luz de cada caso
concreto. Ante ello, es posible que un fletador, cuando está aún en proceso de
negociación del contrato, opte por renunciar a cerrar el fletamento ante la seguridad
de que la tripulación del armador va a necesitar recambio y la posibilidad de
su realización resulte incierta; ello puede sacar del mercado a los buques con
urgencias de relevos o, peor, coadyuvar a que el armador intente ejecutar el
contrato renunciando al esfuerzo del cambio de tripulación y descartando proponer
al fletador soluciones alternativas que requieran cierto sacrificio por parte
de éste.
Haciendo un esfuerzo de
racionalización, el problema en términos prácticos viene a ser como el que se
plantearía ante la caducidad y necesidad de renovación de un certificado
imprescindible para la operación del buque, o ante la falta de un repuesto
fundamental para que la nave siga proporcionando el servicio contratado, sólo
que corregir o evitar el defecto de navegabilidad, en las actuales
circunstancias, se ha convertido en algo a menudo de extrema dificultad, e
independiente de la voluntad o diligencia del armador.
La vía de la
modificación o extinción del contrato por el cambio de circunstancias
Y al hilo de lo anterior aquí
viene otra cuestión importante: ¿tan suprema dificultad modifica, per
se, el régimen del contrato de transporte?; ¿es argumento para variar la
ordinaria distribución de riesgos en perjuicio del fletador o cargador,
intentando acogerse a fórmulas de fuerza mayor o
parecidas? La respuesta a la
primera pregunta es que probablemente, sí; y a la segunda, que posiblemente aquí
no sean éstas las soluciones más prácticas.
Se ha prestado en el sector
bastante atención a las posibilidades, contractuales o legales, que las partes
del contrato de transporte podrían invocar, en atención a la excepcionalidad de
la situación creada por la pandemia, para bien extinguir aquél, bien alterar su
régimen de responsabilidad ordinario, o bien modificar el conjunto del
contenido contractual, para adaptarlo a las nuevas circunstancias. Dígase por
delante que, efectivamente, la pandemia presenta algunos perfiles de
profundísimo cambio en las relaciones contractuales debido a los cambios
económico-sociales subyacentes: el enorme parón industrial y comercial en
muchos sectores económicos es evidente que han dejado en cierto modo sin
sentido fletamentos de larga duración que garantizaban el transporte de una
mercadería que ahora ya “no está”, no se produce o no se comercializa, por
poner un ejemplo.
¿Es del mismo calado (en sede de
cumplimiento del contrato de transporte, estrictamente), el problema de los cambios
de tripulación? Para poner las cosas en su lugar, recordemos que el
transporte marítimo ha transitado guerras mundiales y crisis diversas sin que
dejaran de firmarse y cumplirse pólizas de fletamento con su reparto de
obligaciones, riesgos y responsabilidades. Pero sí es cierto que en los
contratos se encuentran tratamientos específicos para estos problemas
extraordinarios, pero razonablemente posibles: ahí tenemos las cláusulas de guerra de las pólizas. Y lo
mismo podemos decir de las cláusulas de
huelgas y de hielo, cada una en
su ámbito.
Con todo, como ya se ha apuntado,
el sector viene reflexionando sobre las vías contractuales y legales ordinarias
que tienen las partes del contrato de transporte, por la excepcionalidad de la
situación creada por la pandemia, para extinguirlo o modificarlo adaptándolo a
las nuevas circunstancias. Tenemos, por un lado, las
cláusulas de force majeure que puede contener un contrato
eximiendo de su cumplimiento o del de alguna de sus obligaciones, si se produce
el supuesto de hecho que contemplan. Lo cierto es encuentran bastantes
condicionantes para su aplicabilidad en el ámbito del Common Law (que el supuesto que recogen sea la única causa del
incumplimiento del que excusan, que el incumplidor haya tomado medidas
razonables para la mitigación del perjuicio producido...), aunque hay
cláusulas-tipo, como la 27(a) de Shelltime, que sí tendrían posibilidad
de funcionar en estos casos. Nuestro Código Civil contempla a
la fuerza mayor como posible vía de exoneración de
responsabilidad por incumplimiento de obligaciones por sucesos imprevisibles o
inevitables, aunque en el caso de cambio de tripulaciones persiste
el hecho de que tal vez cabe un cumplimiento alternativo, más oneroso, pero
posible, como sería el acudir a un puerto donde se puedan efectuar los relevos.
Por lo que hace a la doctrina de la frustración anglosajona,
no parece ser lo más útil aquí, pues, aparte del ámbito un tanto estrecho de su
aplicabilidad, en el fondo a lo que aboca es a la extinción del
contrato, lo cual parece una salida un tanto desproporcionada, sin perjuicio de
que haya casos concretos en que pudiera ser lo menos nocivo. En cuanto a la
doctrina rebus sic stantibus como vía para adaptar el contrato
de transporte en este caso a la realidad de la dificultad de llevar a cabo
cambios de tripulación por motivo del COVID-19, tal vez falte ya en muchas
ocasiones el carácter sobrevenido e imprevisible que se exige para su operatividad;
además, con la última jurisprudencia española al respecto (STS 153/2020),
parece que la aplicabilidad de esta doctrina se limita a contratos de larga
duración, con lo que se vislumbraría su aplicabilidad sólo en time
charters cuya duración tenga cierta relevancia, y posiblemente nacidos
antes de la pandemia. Si a la dificultad técnica y a la mayoritaria salida
extintiva del contrato añadimos el carácter litigioso de algunas de estas soluciones,
desde un enfoque práctico no parecen estas vías genéricas de gestionar lo
excepcional la primera opción frente al problema que nos ocupa.
Habría que considerar también si
los artículos 272 a 274 de la Ley de Navegación aportan algo. Efectivamente,
pueden hacerlo, aunque parece que sólo serían indicadas para supuestos de hecho
con consecuencias tan dañinas como para contemplar la extinción prematura del
contrato de transporte como mejor remedio.
La solución ad-hoc
orientada a la eliminación del problema
El caso es que tenemos un
gigantesco problema humano y de legalidad laboral y seguridad marítima a
resolver, provocado por la manera de afrontar la pandemia por los Estados, y
que tiene su reflejo en la ejecución de los contratos de transporte marítimo.
Siendo lo primordial aquí garantizar el efectivo cambio de tripulación, como
una cuestión ya de Derechos Humanos, y cruzando los dedos para que la actitud
de los Estados, los causantes del problema, ayude ello, a la espera de esto
último (que es lo que realmente haría desaparecer la causa del problema) lo que
quedaría, como solución más eficiente y realista, sería adaptar el contenido y
economía del contrato a una solución ad-hoc en términos
equitativos, y en principio conservadora del mismo, de la misma manera que en
su contexto hacen las ya citadas cláusulas de guerra, huelgas o hielo.
Nada nuevo como técnica, en el fondo. Y como en este tipo de cláusulas, el foco
debería estar centrado, más que en una radical modificación o
reinterpretación del contenido contractual o del sistema general de reparto de
riesgos, en habilitar modos alternativos de ejecución del contrato,
sorteando la raíz del problema (lo que aquí supone encontrar una manera de efectuar
los relevos) y adosando a ello un reparto específico de los riesgos y costes
que implica esa solución. Lógicamente, tal vez no sea suficiente si la
patología del contrato es muy severa, pero puede avanzarse mucho.
Y esa solución ad-hoc
más eficiente, hoy por hoy, probablemente tiene su plasmación más inmediata en
disciplinar en el contrato una libertad de desvío a un puerto donde el cambio
de tripulación sea factible, ante una previsible imposibilidad o dificultad
máxima para realizar un cambio de tripulación en las escalas contractuales del
buque.
Por desgracia, se está detectando
una práctica en sentido contrario de lo aquí apuntado: pactar que no se van a
efectuar cambios de tripulación mientras la mercancía del fletador o cargador
se encuentre a bordo. Es un síntoma alarmante de la renuencia de los fletadores
a compartir en alguna medida el peso del problema. El afloramiento de cláusulas
así ha sido duramente condenado por IMO y OIT, censuras ampliamente
publicitadas. En aras de una (discutible y peligrosa) ejecución del contrato,
armador y fletador optan por soslayar la mayor prioridad: el cambio de tripulación.
Lo más siniestro es que, junto al orillamiento de derechos y salud de los
trabajadores, estas cláusulas coadyuvan a llevar las situaciones al extremo de
lo humano, pero también, según su redacción, podrían estar acordando
implícita o explícitamente violar preceptos legales, laborales y de seguridad
marítima. Si así fuera, pecarían de nulidad.
Desvío para cambios
de tripulación
Antes de plantearse la solución
de un pacto ad-hoc de desvío, cabe la pregunta sobre si
pólizas de fletamento y conocimientos de embarque ordinarios legitiman ya al
armador para tal tipo de desvío, y en qué condiciones. Para responder, habría
que interpretar el contenido habitual de las cláusulas de desvío o, en su caso,
las posibilidades que otorgan las Reglas de La Haya-Visby. No es fácil
responder, pues depende en buena medida de si es factible calificar a ese
desvío-COVID como “razonable”, lo que a su vez en el caso concreto
dependerá, entre otras cosas, de si el armador tuvo oportunidad de evitar la
situación que le obliga a desviarse. Ello vuelve a conectar directamente con la
previsibilidad de la necesidad de relevos y de las detectabilidad de
dificultades para realizarlos. Problema añadido es que ante tal previsibilidad,
hoy cada vez mayor, y la amenaza de una inoperatividad potencialmente
calificable como falta de navegabilidad inicial, existe serio
riesgo de que el desvío sea injustificado bajo el Common
Law, un peligro aún más cierto si lo aplicable es el artículo 222 de la Ley
de Navegación Marítima. En términos de responsabilidad del armador, es sabido que
las consecuencias de un desvío injustificado son graves,
particularmente bajo ley aplicable anglosajona.
En definitiva, cuesta declarar
como seguro jurídicamente para el armador el optar unilateralmente, sin
habilitación expresa, por el desvío de ruta para acceder al cambio de
tripulación. Volvemos así a que lo más indicado parece ser el pacto que asegure
un desvío permitido por el contrato.
Es precisamente lo que BIMCO ha
propiciado con su cláusula “COVID-19 Crew Change Clause for Time Charter
Parties”, cuya incorporación a los fletamentos por tiempo promociona. Es un
acuerdo que habilita al armador para desviar su buque con el expreso propósito
de realizar cambios de tripulación que la situación COVID impida en los puertos
que se visitan en cumplimiento del contrato, siempre bajo principios de
observancia de los intereses del fletador y mínimo perjuicio; añade un
compromiso del fletador de incorporar la cláusula a su vez a subfletamentos y
conocimientos de embarque derivados; atribuye los costes del desvío al armador;
y regula el flete durante el periodo de desvío, dando la alternativa entre
considerar el desvío como periodo off-hire o pactar un flete
reducido. Sin entrar a enjuiciar la cláusula, lo que sí muestra es quizás el
camino más eficiente: el pacto expreso de un régimen para disciplinar a nivel
de contrato de transporte los problemas que a éste le genera la pandemia. Por
cierto, que analizando las cláusulas off-hire ordinarias de
las pólizas de time charter, no sin dudas, parece que sus
redacciones pondrían al buque en situación off-hire ante
retrasos por problemas de cambio de tripulación. Más dificultoso es aun el
cómputo del tiempo off-hire, empeño nunca sencillo. Así que si el
pacto expreso también en esto aportaría certeza.
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