DERECHO PORTUARIO (21): DIVISIÓN, TRANSMISIÓN Y EXTINCIÓN DE LAS CONCESIONES PORTUARIAS

DIVISIÓN, TRANSMISIÓN Y EXTINCIÓN DE LAS CONCESIONES PORTUARIAS

División y transmisión de la concesión

La LPEMM prevé (art 90) la posibilidad de la división de una concesión a petición del titular, así como la unificación de dos o más concesiones de un mismo titular a petición de éste, en ambos casos previa autorización de la Autoridad Portuaria y si se dan las circunstancias que la norma exige.

Respecto a la posibilidad para el concesionario de transmitir la concesión, la LPEMM regula en su art 92 que cabe en los siguientes términos:

·        Mortis causa: en caso de fallecimiento del concesionario, sus causahabientes, a título de herencia o legado, podrán subrogarse, en el plazo de un año, en los derechos y obligaciones de aquél (transcurrido dicho plazo sin manifestación expresa a la Autoridad Portuaria, se entenderá que renuncian a la concesión).

·        Por actos inter vivos, subrogándose el nuevo titular en los derechos y obligaciones derivados de la concesión.  Eso sí, la Autoridad Portuaria podrá ejercer los derechos de tanteo y retracto en el plazo de tres meses. Este tipo de transmisión requiere previa autorización de la Autoridad Portuaria, autorización que requiere que se cumplan ciertas condiciones que la propia LPEMM especifica.

·        En los supuestos de remate judicial, administrativo o adjudicación de bienes por impago de créditos hipotecarios, el adjudicatario devendrá nuevo concesionario, y tal efecto determina la LPEMM que éste deberá subrogarse en las obligaciones derivadas de la concesión del antiguo titular, y cuando no reúna los requisitos para el ejercicio de la actividad o prestación del servicio objeto de la concesión deberá proceder en la forma establecida en el art 92.8 LPEMM. No obstante la Autoridad Portuaria podrá ejercer el derecho de retracto.

Asunto distinto, que la LPEMM también contempla, es la enajenación de las acciones, participaciones o cuotas de una sociedad, comunidad de bienes u otros entes sin personalidad jurídica que tengan como actividad principal la explotación de la concesión, cuando tal operación pueda suponer que el adquirente obtenga una posición que le permita influir de manera efectiva en la gestión o control de dicha sociedad o comunidad: en tales casos, esas enajenaciones exigirán la autorización de la Autoridad Portuaria. Si además la concesión tiene por objeto la prestación de un servicio portuario o el desarrollo de una actividad o servicio comercial directamente relacionado con la actividad portuaria, la transmisión no podrá ser autorizada cuando el adquirente sea titular de una concesión con el mismo objeto o tenga una participación directa o indirecta que le permita influir de manera efectiva en una sociedad o comunidad titular de una concesión cuyo objeto sea el mismo, siempre que ostente una posición dominante en la actividad objeto de la concesión dentro del puerto o cuando como consecuencia de la adquisición pueda adquirirla.

En cuanto a la posibilidad de constitución de hipotecas y otros derechos de garantía sobre las concesiones, decir que tales actos de gravamen deberán ser previamente autorizados por la Autoridad Portuaria.

Extinción de autorizaciones de ocupación y concesiones portuarias

De acuerdo al art 96 LPEMM, las autorizaciones y concesiones se extinguirán por:

a) Vencimiento del plazo de otorgamiento.

b) Revisión de oficio.

c) Renuncia del titular, que sólo podrá ser aceptada por la Autoridad Portuaria cuando no cause perjuicio a ésta o a terceros.

d) Mutuo acuerdo entre la Autoridad Portuaria y el titular.

e) Disolución o extinción de la sociedad, salvo en los supuestos de fusión o escisión.

f) Revocación.

g) Caducidad.

h) Rescate, cuando se trate de concesiones.

i) Extinción de la autorización o de la licencia de la que el título demanial sea soporte.

La LPEMM se detiene particularmente a regular acerca de la extinción por revocación (art 97), por caducidad (art 98) y por rescate (art 99).

Respecto a la revocación, decir que el art 97 LPEMM prevé que:

·        Las autorizaciones podrán ser revocadas unilateralmente, en cualquier momento y sin derecho a indemnización, cuando resulten incompatibles con obras o planes que, aprobados con posterioridad, entorpezcan la explotación portuaria o impidan la utilización del espacio portuario para actividades de mayor interés portuario, correspondiendo a la Autoridad Portuaria apreciar las circunstancias anteriores mediante resolución motivada, previa audiencia del titular de la autorización.

·        Las concesiones pueden ser revocadas por la Autoridad Portuaria, sin derecho a indemnización, cuando se hayan alterado los supuestos determinantes de su otorgamiento que impliquen la imposibilidad material o jurídica de la continuación en el disfrute de la concesión y, en casos de fuerza mayor, cuando, en ambos supuestos, no sea posible la revisión del título de otorgamiento.

Por su parte, el art 98 LPEMM establece que  serán causa de caducidad de la autorización o concesión, una serie de incumplimientos del titular. Para declarar la caducidad, la LPEMM establece un específico procedimiento, que tendrá como producto una resolución expresa que deberá notificarse en el plazo de seis meses desde el acuerdo de incoación. La declaración de caducidad comportará la pérdida de las garantías constituidas.

En cuanto al rescate de concesiones, el art 99 LPEMM prevé que en el caso de que el dominio público otorgado fuera necesario, total o parcialmente, por razones de interés general vinculadas a la seguridad, a la protección contra actos antisociales o a la protección del medio ambiente, así como para la ejecución de obras, para la ordenación de terminales o para la prestación de servicios portuarios y que, para realizar aquéllas o prestar éstos, fuera preciso disponer de los bienes otorgados en concesión o utilizar o demoler las obras autorizadas, la Autoridad Portuaria, previa indemnización del titular, podrá proceder al rescate de la concesión. Asimismo, se podrá proceder al rescate de una concesión cuando no sea posible alcanzar un acuerdo con el concesionario en un procedimiento de revisión de concesiones.

El rescate de la concesión exigirá la previa declaración de su necesidad por razones de interés general (vinculadas a la seguridad, a la protección contra actos antisociales o a la protección al medio ambiente) o por el interés portuario de las obras o de los servicios y el acuerdo de la necesidad de ocupación de los bienes y derechos afectados por aquéllos.

En cuanto al valor del rescate, la Autoridad Portuaria y el titular de la concesión podrán convenirlo. En el supuesto de no llegar a un acuerdo, el valor del rescate será fijado por la Autoridad Portuaria de conformidad con los criterios establecidos en el apartado 6 del art 99 LPEMM. En el caso de que el concesionario haya manifestado oposición al rescate, se deberá solicitar dictamen del Consejo de Estado.

El pago del valor del rescate podrá realizarse en dinero, mediante el otorgamiento de otra concesión o, en caso de rescate parcial, con la modificación de las condiciones de la concesión. En estos dos últimos supuestos se requerirá la conformidad del concesionario.

La LPEMM, en su art 100 regula ciertos efectos derivados de la extinción de autorizaciones y concesiones, estableciendo que, extinguida la autorización o concesión:

·        El titular tendrá derecho a retirar fuera del espacio portuario los materiales, equipos o instalaciones desmontables que no reviertan gratuitamente a la Autoridad Portuaria en función de lo previsto en el título, estando obligado a hacerlo cuando así lo determine la Autoridad Portuaria, la cual podrá efectuar la retirada con cargo al titular de la autorización o concesión extinguida, cuando el mismo no la efectúe en el momento o plazo que se le indique.

·        Cuando se trata de una concesión, la Autoridad Portuaria decidirá sobre el mantenimiento de las obras e instalaciones no desmontables, que revertirán gratuitamente y libre de cargas a la Autoridad Portuaria, o decidirá su levantamiento y retirada del dominio público por aquél y a sus expensas.

Además, la norma toma la precaución de aclarar que  la Autoridad Portuaria no asumirá ningún tipo de obligación laboral o económica del titular de la autorización o concesión, vinculada o no a la actividad objeto del título extinguido.

Elaborado a partir de contenidos del texto “Apuntes de Gestión de Actividades Marítimo-Portuarias”, de Pedro Laborda, 2020. © Pedro Laborda Ortiz; Propiedad Intelectual Reg nº 00/2020/2763

WET SHIPPING (6): FUNDAMENTO Y REPARTO DE LA RESPONSABILIDAD EN EL ABORDAJE

FUNDAMENTO Y REPARTO DE LA RESPONSABILIDAD EN EL ABORDAJE

Puede decirse que doctrina y jurisprudencia coinciden en que el régimen de responsabilidad por daños en el abordaje, se fundamenta en la culpa (no hay responsabilidad si el abordaje sucedió por causas fortuitas). Esto es así plenamente en la regulación del CRCA (que exige la demostración, por el interesado en ello, de la presencia de culpa para predicar la existencia de responsabilidad). La LNM española corrobora este sistema en su art 340. En materia de culpa recoge el CRCA el principio de que «no existen presunciones legales de culpa en cuanto a la responsabilidad del abordaje», de modo que es quien reclama la indemnización quien corre con la carga de demostrar tanto la existencia de culpa como el nexo causal (art 6.2 CRCA y segundo párrafo de art 340 LNM).

Los supuestos más habituales de los que en el abordaje va a traer causa la culpa puede decirse que son los siguientes:

·    Negligencia en “seamanship”.- Existirá culpa o negligencia en la navegación por parte del capitán u oficial a cargo de la maniobra cuando se infringen las reglas de gobierno y maniobra prescritos por COLREG/72 (o por algún Reglamento local de navegación vigente en zonas o aguas determinadas, como serían las Reglas especiales de navegación dictadas por una Autoridad Portuaria al amparo del artículo 1.b de COLREG/72) o, en general, cuando no se observen «las precauciones que pueda exigir la práctica normal del marino o las circunstancias especiales del caso». El patrón de enjuiciamiento es, en definitiva, el cuidado, actitud y profesionalidad que pueden esperarse de un marino competente.

 

·    Falta de navegabilidad.- La culpa del abordaje puede, por otra parte, traer razón en el defectuoso estado del buque o de alguna de sus partes, equipo o pertrechos (falta de navegabilidad), y en este caso la negligencia corresponde directamente al armador, por la infracción de su obligación de mantenimiento y cuidado del buque, a la que posiblemente se sume la negligencia del propio capitán por haber tolerado la navegación del buque en condiciones defectuosas.

Siguiendo el esquema habitual en el tratamiento de la responsabilidad civil nacida de abordajes, se examinan a continuación los distintos supuestos de abordajes culpables, abordajes dudosos y abordajes fortuitos.

• Abordaje por culpa exclusiva de uno de los buques.- La regulación de este supuesto es idéntica en el CRCA y en LNM (art 340): el armador del buque culpable del abordaje indemnizará por los daños y perjuicios sufridos por el otro y por las personas y las cosas a bordo del mismo, así como los causados fuera de ellos.

• Abordaje por culpa común.- El CRCA establece el criterio de reparto de responsabilidades tomando como base el grado de culpa de cada buque. Lo mismo recoge el art 341 LNM. Veamos cómo operan estos criterios según el tipo de daño:

• Respecto a los daños y perjuicios sufridos por los propios buques.- El art 4 CRCA (y  341.1 LNM) dispone que  «si existe falta común, la responsabilidad de cada uno de los buques será proporcional a la gravedad de las faltas que respectivamente hayan cometido».

• Respecto a los daños materiales ocasionados a terceros

• CRCA (art 4, 2ºpfo): aquí lo único (aunque crítico) que varía respecto a lo anterior es que se añade la precisión de no existe «solidaridad con respecto a terceros»: por tanto, los terceros sólo puedan recuperar de cada armador un importe proporcional a la cuota de responsabilidad asignada a cada cual.

• LNM (art 342.1): si bien se aplica la regla de la responsabilidad proporcional a la culpa, manteniendo aquí un sistema proveniente del Código de Comercio, se hace responsables solidarios a ambos buques frente a terceros (el tercero puede exigir a cualquiera de los buques el total de la indemnización que le corresponde). La solución de la solidaridad frente a terceros es favorable al tercero, pero genera ciertos problemas (que son los que el CRCA quiso evitar por la vía de negar aquí la solidaridad) aunque también es cierto, como veremos, que bajo el ordenamiento jurídico español no se dan. Lo que parece ocurrir es que la LNM pretende beneficiar al tercero extendiendo la solidaridad a supuestos de culpa común en daños materiales, consciente de que al tiempo contiene previsiones que atajan los problemas típicos de esta solidaridad. No obstante, con esta diferenciación frente al CRCA, o bien admitimos que lo previsto por la LNM en el art 342.1 no tiene eficacia, o bien nos plegamos a  que en vez de un solo régimen jurídico presidido por el CRCA y con al LNM como norma supletoria, realmente en España hay dos regímenes sobre el abordaje: el del CRCA en su ámbito de aplicación, y el de la LNM en el ámbito “residual” que escapa al del CRCS ex proprio vigore. 

• En primer lugar, cuando el daño ha sido sufrido por alguno de los cargamentos transportados, lo más probable es que el titular de la carga no pueda reclamar contra el armador del buque porteador responsabilidad alguna, bien por existir una cláusula de exoneración contractual de responsabilidad por faltas de la dotación en la póliza de fletamento (cláusula de negligencia) o bien por aplicarse el régimen legal de exoneración por faltas náuticas de las RLHV, pues lo más habitual será que el abordaje haya sido imputable a un acto de negligencia de la tripulación. Siendo ello así, la solidaridad implicaría una burla, por vía indirecta, de la aplicación de tales exoneraciones de responsabilidad, pues el cargador reclamaría al otro buque extracontractualmente lo que a su porteador no puede reclamar contractualmente, y al final el armador del segundo buque exigiría en regreso al del que transportaba la carga por la que se ha reclamado, lo que corresponda de lo que ha tenido que abonar al cargador. Precisamente para evitar esto nació en Estados Unidos (con similar sistema al español) la hoy generalizada cláusula Both to Blame Collision, que permite al porteador reclamar a su cargador las indemnizaciones que se haya visto obligado a resarcir al otro buque por razón de la mercancía de este cargador. Hay que aclarar que en España este problema viene ya resuelto en el Código Civil, que permite a un codeudor solidario oponer las mismas excepciones y limitaciones de que disfruta el otro codeudor, y además la LNM lo recoge expresamente en su art 343.

• En segundo lugar, está el problema del regreso entre armadores solidariamente responsables ante indemnizaciones íntegramente satisfechas por uno de ellos a terceros. Se está a expensas de la normativa aplicable. En España esto tampoco resulta un problema, pues ese regreso, que ya por principio se reconoce en el Código Civil (art 1148), además la propia LNM lo prevé expresamente en su art 342.2.

• Respecto a los daños personales ocasionados a terceros.- Tanto LNM como el CRCA mantienen también aquí el reparto de responsabilidad  según el grado de culpa atribuida, aunque en este caso sí que existe “solidaridad” entre los buques culpables, con lo que el perjudicado puede obtener el “todo” de su indemnización de cualquiera de los armadores, pudiendo el que pagó ese “todo” regresar contra el otro armador para recobrar lo que a este último le correspondía por su cuota parte de culpa.

·    Abordaje dudoso.- El art 4 CRCA (e igualmente la LNM en art 341.2) entiende por abordaje dudoso aquél en que, siempre concurriendo culpa, no pueda establecerse el grado de ésta atribuible a cada parte debido a las circunstancias del hecho. En tal supuesto, se aplica el criterio de reparto por mitad de la responsabilidad por los daños: «si a la vista de las circunstancias no puede establecerse la proporción, o si las faltas aparecen como equivalentes, la responsabilidad se compartirá por partes iguales».

     Abordaje fortuito.-  El CRCA (y la LNM implícitamente su art 340) establece que si el abordaje es fortuito o estamos ante un supuesto de fuerza mayor (ambas expresiones son utilizadas indistintamente para referirse a un único escenario: la existencia de una causa de exoneración), soportarán los daños quienes los hubieren sufrido (art 2). En suma: no surge responsabilidad. La misma solución se aplica cuando no se puede determinar la causa del abordaje (“falta inescrutable”). También forma parte de este supuesto el caso en el cual no puede demostrarse concurrencia de culpa: si no hay certidumbre acerca de la presencia de culpa, será caso fortuito, debido a la aplicación del principio de culpabilidad del art 6.2 y del art 340 LNM, nos recuerda Pulido Begines (Pulido Begines, J, en VV.AA. “Ley de Navegación Marítima: balance de su aplicación práctica”; Ed. Marcial Pons, 2019; pag 513). 

WET SHIPPING (5): RÉGIMEN DE LOS DAÑOS POR ABORDAJE

RÉGIMEN DE LOS DAÑOS POR ABORDAJE

Abordaje puede definirse como el accidente marítimo consistente en el choque entre dos o más buques que causa daños. Se tratará de un choque entre buques, con contacto físico entre ambos, elemento esencial del concepto de abordaje, de manera que, en principio, los daños que un buque pueda causar a otro sin contacto están excluidos del concepto. Pero a lo anterior hay que añadir el comentario de que la legislación internacional (art 13 CRCA), y ahora también la española (art 330.3 LNM)  extienden expresamente el régimen del abordaje también a los daños, en el curso de maniobras náuticas, entre buques sin contacto. Pulido Begines aclara que conceptualmente no es que este último supuesto sea propiamente un abordaje, sino que por mandato legal se le aplica el régimen del abordaje (Pulido Begines, J, en VV.AA. “Ley de Navegación Marítima: balance de su aplicación práctica”; Ed. Marcial Pons, 2019; pag 512). Por otra parte, en España (art 339.2 LNM) también se produce una ampliación del ámbito de aplicación de la normativa de los daños por abordaje a los supuestos de choque en que intervienen artefactos navales. A este respecto, Pulido Begines advierte que cabe la interpretación, aunque no la comparte, de que por la forma de redacción del artículo 339.2 LNM, en esta ley se esté llamando abordaje, y aplicándose su régimen, al choque de buques o artefactos navales con objetos fijos que no lo son, como muelles, boyas o plataformas fijas (Pulido Begines, J, en VV.AA. “Ley de Navegación Marítima: balance de su aplicación práctica”; Ed. Marcial Pons, 2019; pag 511).

La regulación de la responsabilidad civil derivada del abordaje es la siguiente: el «Convenio para la Unificación de ciertas Reglas en materia de Abordajes» de 1910 (desde ahora CRCA) y ratificado por España (Gaceta Oficial 13/12/1923), pero además hay que tener en cuenta lo que respecto a esta institución contengan las legislaciones nacionales, que en España reside en la LNM (arts 339 a 346).

La regulación interna de la LNM tiene carácter complementario de la internacional, pues aquélla remite al CRCA en primer lugar, en su art 339.1, ampliando su ámbito aplicación dentro de nuestro ordenamiento jurídico a todo supuesto de abordaje: “El abordaje se regulará por lo dispuesto en el Convenio Internacional para la Unificación de Ciertas Reglas en Materia de Abordaje, firmado en Bruselas el 23 de septiembre de 1910, los demás convenios sobre esta materia de los que España sea Estado parte y por las disposiciones de este capítulo”. De esta manera, en España el régimen jurídico del abordaje se regula, para todos los supuestos, en primer lugar por el CRCA, y supletoriamente por la LNM. No obstante, existe una cuestión  (la de la previsión por la LNM de solidaridad en la responsabilidad por daños materiales, que se tratará más adelante) que hace pensar que la LNM, o bien contiene un error al regular por sí misma esa cuestión, la cual tiene un tratamiento radicalmente diferente en el CRCA, o bien realmente no está estableciendo un sistema de reenvío al CRCA y donde el papel de la LNM sería supletorio, sino que realmente la regulación que la LNM contiene sobre el abordaje en sus arts 339 a 346 a lo que estaría llamada sería a disciplinar los supuestos de responsabilidad por abordaje  que están fuera del ámbito de aplicación ex propio vigore del CRCA, donde estarían los daños a terceros “fuera de los buques”. Realmente, parece esto último, pues si no, no es fácil entender por qué  el art 342.1 impone a los daños materiales por abordaje una solidaridad que expresamente niega el art 4. 2º pfo CRCA, como veremos más adelante. Bien es cierto que el efecto práctico es pequeño, pues la diferencia consignada, bajo el ordenamiento jurídico español se diluye al prever éste (tanto en el Código Civil como en la propia LNM en art 343) la posibilidad de los responsables solidarios de apelar a las excepciones y limitaciones de responsabilidad de los corresponsables. Gabaldón (en “Compendio de Derecho Marítimo Español”; Ed. Marcial Pons, 2016, pags 207 y 208) se hace eco también de esta duda.

La base del ámbito de aplicación del CRCA, ex proprio vigore, la encontramos en su art 12, que contiene una regla general de aplicación y dos excepciones (que son las que un Tribunal de un Estado Parte tendrá que examinar para decidir si han de usar o no el CRCA para resolver el caso de responsabilidad civil por abordaje que se les haya presentado):

• Regla general: el CRCA se aplicará en caso de abordaje cuando todos los buques implicados poseen pabellón de un Estado Parte. Y ello independientemente de la nacionalidad o residencia de los interesados, o del lugar en que sucede el accidente. Hay que precisar que la doctrina mayoritaria, y también la jurisprudencia española, entienden que, aunque el precepto no lo diga expresamente,  han de tratarse de pabellones de Estados Parte, sí, pero distintos: por tanto, si todos los buques implicados pertenecen al mismo Estado Parte, el CRCA no se aplicaría. Hay importantes autores, no obstante, que sostienen la aplicabilidad del CRCA aunque los buques implicados tengan la misma bandera de Estado Parte. Por otro lado, hay también interpretaciones diferentes acerca de qué normativa es la aplicable, entonces, cuando los dos buques tienen la misma bandera de Estado Parte: hay quien opina que siempre la ley interna del Estado de esa bandera (en ese caso, ante un abordaje entre buques españoles, se aplicaría siempre la legislación española), y hay quien opina que sólo cuando el Tribunal que conoce del caso es también de ese Estado, y si no fuese así, habría de aplicarse el CRCA (así, ante un abordaje entre buques españoles, se aplicaría la legislación española sobre abordaje siempre que quien conociese del asunto fuese un Tribunal español; si fuese un Tribunal de otro Estado Parte, aun siendo ambos buques españoles, ese Tribunal les aplicaría el CRCA ex proprio vigore). Además, el CRCA será aplicable en aquellos casos en que así lo señalen las leyes nacionales (así hace España en el art 339.1 LNM, como sabemos. Por lo que en nuestro país la aplicabilidad del CRCA es generalizada y en calidad de ex proprio vigore).

• Primera excepción: el CRCA autoriza a no aplicar su régimen a los interesados que sean nacionales de Estados No Parte cuando ese Estado No Parte no contempla reciprocidad en casos similares a los interesados nacionales de Estados Parte. Es la típica sujeción de la aplicabilidad de una  normativa a los nacionales de otros países a la condición de “reciprocidad”.

• Segunda excepción: el CRCA no será aplicable cuando todos los interesados sean de la misma nacionalidad que el Tribunal que enjuicia el asunto, siendo, en este caso, aplicable la ley nacional común a todos ellos en lugar del CRCA (se interpreta mayoritariamente –aunque no unánimemente– que la exclusión sería operativa aun cuando se diese la condición de aplicabilidad del CRCA de bandera distinta de los buques exigida por la regla general).

Cuando hablamos de “interesados”, nos referimos a los sujetos que aparecen como responsables o perjudicados en el abordaje (armador, cargadores, tripulantes, pasajeros…).

Hay que prestar atención a que por su art 1, el CRCA se aplica (sólo) a los daños por abordaje ocasionados a los buques y a las cosas y personas que se hallan a bordo, pareciendo no aplicarse, por tanto a los daños a terceros “de fuera” de los buques. Para estos últimos el art 340 LNM recoge el principio de que el armador del buque culpable es responsable de “los daños causados fuera de los buques”. Con ello sería de aplicación el régimen de responsabilidad de la LNM, para este caso el art 342 (en este sentido la LNM sería “supletoria” del CRCA pues recoge un aspecto no recogido en éste): culpa compartida en daños personales y materiales de terceros –se interpreta claramente que son terceros de dentro y de fuera de buques–, con solidaridad en ambos casos (y con aplicabilidad de las excepciones contractuales del otro armador).

Hay que emplear las normas generales de derecho internacional privado para dar alguna respuesta supuestos dudosos en sede de CRCA, como el abordaje entre buques de Estado Parte y de Estado No Parte (en nuestro caso, por ejemplo, entre buque español y buque de Estado No Parte), y los ocurridos exclusivamente entre buques de Estados No Parte. Siendo así, el Tribunal acudirá a las normas de conflicto para asuntos de obligaciones extracontractuales de su propio país. En el caso de España (y en el de la práctica totalidad de los países de la Comunidad Europea), estas normas se encuentran el Reglamento de la CE “Roma II”, de 2007, que señala como ley aplicable al asunto la ley del país donde se produce el daño resultante, en este caso, del abordaje. En otros países es habitual el criterio de la lex loci delicti (ley del lugar donde tuvo lugar el hecho del que provienen los daños –en este caso ese hecho es el abordaje–). En Zona Económica Exclusiva o Alta Mar, no serviría esta solución, y lo más común es echar mano de la lex fori.

EL CRCA será aplicable ex proprio vigore al abordaje entre buques de navegación marítima, o entre buques de navegación marítima y embarcaciones de navegación interior –en el sentido de navegación por aguas continentales– (no así a los abordajes exclusivamente entre embarcaciones de navegación interior), y  se aplica ex proprio vigore a los abordajes producidos en las aguas marítimas, sean estas interiores, mar territorial, alta mar, etc, y también a cuando tengan lugar en las aguas dulces continentales (siempre, eso sí, repetimos, que intervenga al menos un buque de navegación marítima).

DERECHO PORTUARIO (20): CONDICIONES, MODIFICACIÓN Y REVISIÓN DE LAS CONCESIONES PORTUARIAS

CONDICIONES, MODIFICACIÓN Y REVISIÓN DE LAS CONCESIONES PORTUARIAS

Condiciones de otorgamiento

La LPEMM establece que, otorgada una concesión, el otorgamiento debe venir acompañado de una serie de condiciones, que sirvan por un lado para delimitar el contenido concreto de la concesión, y por otro para evitar posibles consecuencias dañosas para los intereses de terceros y de la propia Autoridad Portuaria derivadas del uso de la concesión, así como que la concesión sirva eficazmente a las razones por las cuales fue otorgada. El art 87 enumera esas condiciones, diciendo que entre las condiciones de otorgamiento de la concesión deberán figurar, al menos, las siguientes:

a) Objeto de la concesión.

b) Plazo de vigencia.

c) Zona de dominio público cuya ocupación se concede.

d) Proyecto básico de las obras o instalaciones autorizadas, con las prescripciones que se fijen, y con inclusión, en el caso de ocupación de espacios de agua, del balizamiento que deba establecerse.

e) Condiciones de protección del medio ambiente que, en su caso, procedan.

f) Condiciones especiales que deban establecerse en las concesiones que se otorguen en los espacios afectos a las ayudas a la navegación.

g) Tasa de ocupación y tasa de actividad.

h) Garantía definitiva o de construcción y garantía de explotación.

i) Causas de caducidad.

j) Actividad o tráfico mínimo.

k) Otras condiciones que la Autoridad Portuaria considere necesarias.

Conviene mencionar que por mandato del art 86.3 LPEMM para una parte de los supuestos de concurso obligatorio en otorgamiento de concesiones demaniales (mencionados anteriormente), los Pliegos de Bases del concurso deben establecer como uno de los criterios de adjudicación y ponderación la estructura tarifaria y las tarifas máximas aplicables a los usuarios de los servicios (portuarios, o comerciales) que se van a prestar en la concesión. Ello supone que en tales supuestos, una vez fallado el concurso y otorgada la concesión, el concesionario va a tener como una condición de otorgamiento más el que en las tarifas que aplique a los usuarios de los servicios que desarrolle en la concesión (por ejemplo, la manipulación portuaria) se atenga a la estructura tarifaria y a las tarifas máximas que ofertó en el concurso.  

Junto a las condiciones propiamente dichas, el art 87 LPEMM establece, con el mismo propósito, otra serie de prevenciones respecto a las obras que se ejecuten en la concesión, así como obligaciones para los concesionarios.

 

Modificación

Cabe, bajo ciertas circunstancias, que la Autoridad Portuaria acceda a la modificación de las condiciones de una concesión (art 88 LPEMM) a solicitud del interesado. A tales efectos, la LPEMM distingue entre dos tipos de modificaciones: las que son consideradas sustanciales, y las que no lo son.

La autorización de las primeras requiere que el trámite de su solicitud sea el de los apartados 2 y ss del art 85 (en suma, la tramitación ordinaria de cualquier tipo de concesión); la de las segundas, requerirá únicamente informe previo del Director de la Autoridad Portuaria, que será elevado por el Presidente al Consejo de Administración para la resolución que proceda.

 

Revisión

Por otra parte, la Autoridad Portuaria está facultada para revisar las condiciones de una concesión previamente otorgada (art 89 LPEMM), modificándolas de oficio o a instancia de parte, cuando se den las siguientes circunstancias:

a) Cuando se hayan alterado los supuestos determinantes de su otorgamiento, de tal forma que las circunstancias objetivas que sirvieron de base para el otorgamiento de la concesión hayan variado de modo que no sea posible alcanzar sustancialmente la finalidad de la concesión.

b) En caso de fuerza mayor.

c) Cuando lo exija su adecuación a la Delimitación de los Espacios y Usos Portuarios o al Plan especial de ordenación de las zonas de servicio de los puertos gestionados por una Autoridad Portuaria.

d) Cuando lo exija su adecuación a las obras o a la ordenación de terminales previstas en los Planes Directores de los puertos gestionados por una Autoridad Portuaria.

e) Cuando lo exijan razones de interés general vinculadas a la seguridad, a la protección contra actos antisociales y terroristas o a la protección del medio ambiente.

En los tres últimos supuestos, el concesionario perjudicado tendrá derecho a una indemnización que se calculará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 99.6 LPEMM, descontando los beneficios futuros, estimados de forma motivada, de la concesión durante el periodo restante de vigencia de la concesión revisada. En el supuesto de que la revisión suponga una modificación de la ubicación de la concesión, deberán abonarse además los gastos que origine el traslado.

El procedimiento para las revisiones será el empleado para las modificaciones, y por tanto será diferente según que la modificación que implique la revisión sea o no sustancial.

Elaborado a partir de contenidos del texto “Apuntes de Gestión de Actividades Marítimo-Portuarias”, de Pedro Laborda, 2020. © Pedro Laborda Ortiz; Propiedad Intelectual Reg nº 00/2020/2763

LA NUEVA CLÁUSULA 2 DE GENCON, ¿REALMENTE CHARTERER-FRIENDLY? (2)

LA NUEVA CLÁUSULA 2 DE GENCON, ¿REALMENTE CHARTERER-FRIENDLY? (2)

Abstract: In early December 2020, BIMCO showed the draft of its new GENCON owners’ responsibilities clause. It is said to be a more charterer-friendly clause. Really it is? Perhaps, but it reinforces also the owners’ position, preventing some gaps in the present owner liability exclusion system.

En un post anterior habíamos empezado a hablar de los cambios que introduce la nueva redacción de la cláusula 2 de GENCON, que BIMCO ha presentado recientemente en un artículo de su página web, a título aun de borrador. Probablemente sea lo más importante de la nueva versión de GENCON que preparan para 2021.

Las redacciones clásicas de la cláusula

La versión de 1994 de la cláusula de GENCON tiene esta redacción, perfectamente conocida:    

2. Owners’ Responsibility Clause (1994)

The Owners are to be responsible for loss of damage to the goods or for delay in delivery of the goods only in case the loss, damage or delay has been caused by personal want of due diligence on the part of the Owners or their Manager to make the Vessel in all respects seaworthy and to secure that she is properly manned, equipped and supplied, or by the personal act or default of the Owners or their Manager.

And the Owners are not responsible for loss, damage or delay arising from any other cause whatsoever, even from the neglect or default of the Master or crew or some other person employed by the Owners on board or ashore for whose acts they would, but for this Clause, be responsible, or from unseaworthiness of the Vessel on loading or commencement of the voyage or at any time whatsoever.

Tal redacción es una evolución de la de 1976 y anteriores, aunque salvo por las menciones expresas a la responsabilidad en torno a perjuicios por la estiba o por las cualidades de la carga (dentro del primer párrafo, y en el último), sustancialmente es la misma. Así lo dice la doctrina más autorizada (Cooke, L. y otros: “Voyage Charters (4th Edition”)”; Ed. Informa Law, 2014; pag 771).

2. Owners’ Responsibility Clause (1976)

Owners are to be responsible for loss of or damage to the goods or for delay in delivery of the goods only in case the loss, damage or delay has been caused by the improper or negligent stowage of the goods (unless stowage performed by shippers/Charterers or their stevedores or servants) or by personal want of due diligence on the part of the Owners or their Manager to make the vessel in all respects seaworthy and to secure that she is properly manned, equipped and supplied or by the personal act or default of the Owners or their Manager.

And the Owners are responsible for no loss or damage or delay arising from any other cause whatsoever, even from the neglect or default of the Captain or crew or some other person employed by the Owners on board or ashore for whose acts they would, but for this clause, be responsible, or from unseaworthiness of the vessel on loading or commencement of the voyage or at any time whatsoever.

Damage caused by contact with or leakage, smell or evaporation from other goods or by the inflammable or explosive nature or insufficient package of other goods not to be considered as caused by improper or negligent stowage, even if in fact so caused.

Responsabilidad aceptada en el primer párrafo

La cláusula 2 tradicional de GENCON, representada en términos generales en su versión de 1994, se plantea como una aceptación de un ámbito de responsabilidad del fletante para, de seguido, pretender establecer una exclusión general respecto a lo que no queda dentro del (estrechísimo) círculo de la previa aceptación.

La aceptación de responsabilidad se dibuja en el primer párrafo: se admite la responsabilidad por  loss of damage to the goods or for delay in delivery of the goods en el caso de que tales perjuicios se hayan producido exclusivamente como consecuencia de personal want of due diligence on the part of the Owners or their Manager en hacer el buque navegable. En definitiva, se admite responsabilidad por perjuicios relacionados con la mercancía por innavegabilidad inicial, aunque la obligación de navegabilidad inicial al tiempo se está configurando como de mera debida diligencia, es decir, no mayor que en las Reglas de La Haya Visby; pero no toda falta de debida diligencia en procurar la navegabilidad que hay resultado perjudicial para la carga genera responsabilidad, sino sólo cuando el actor de la falta es personalmente el fletante o su manager. Desde luego, ahí no entra la negligencia del capitán o del resto de la tripulación. Así que el párrafo tiene dos caras, aceptación expresa y exclusión implícita: de lo que no forme parte de aquello por lo que se admite responsabilidad, se pretende no ser responsable.

Y sí, lo anterior puede parecer y es, o más bien pretende ser, muy radicalmente pro-owner, aunque no hay que perder de vista un detalle importantísimo que influye o puede influir en la interpretación del segundo párrafo: el ámbito de perjuicios (respecto a los que admitir o excluir responsabilidad) a los que se refiere el primer párrafo es exclusivamente el de pérdida de la carga,  daños a la misma o retraso en su entrega. Tanto la admisión de responsabilidad como la excepción de la misma se produce en ese ámbito; el primer párrafo no regula nada, ni para bien, ni para mal, de otros perjuicios. Se nos dice en “Voyage Charters”: “...the paragraph says nothing about the owners’ responsibility for other kinds of loss which might be claimed against the owner as damages for each of the charter, such as loss caused by failure to load a full (or any) cargo, or extra warehousing costs resulting from a delay in reaching the loading port. It has been held that the scope of the exception from liability in the second paragraph is similarly limited. The result is that these other losses, as long as they result from a breach of the charter, can simply be recovered as damages in the usual way, independently of the provisions of the clause, which provide no defence to the claim…” (Cooke, L. y otros: “Voyage Charters (4th Edition”)”; Ed. Informa Law, 2014; pag 230).

 

La exclusión de responsabilidad del segundo párrafo

El segundo párrafo de la versión de 1994 de la cláusula 2 de GENCON es donde se pretende que queden cubiertos todos los flancos que quedan sin excepción de responsabilidad una vez pasada la criba del primer párrafo, flancos no protegidos que acabamos ver que aun existen de manera sustancial pues el párrafo primero sólo va referido a perjuicios relativos a pérdida/daño/retraso respecto de la mercancía. Si de verdad este segundo párrafo lo consiguiese, es decir, si su redacción brindase una interpretación indiscutible que obligara, tras terminar de leer toda la cláusula 2, a reconocer que la única responsabilidad que el fletante afronta en la ejecución del fletamento es esa tan parca que se admite en el primer párrafo, entonces podría decirse que la pretensión del redactor está conseguida y que GENCON-94 (y anteriores versiones) son rabiosamente pro-owner no sólo de deseo, si no de hecho. Sin embargo, resulta bastante discutible que la redacción del segundo párrafo de la cláusula 2 de 1994 (y anteriores versiones) de verdad consiga plenamente lo que intenta. Y ahí está la clave: con la nueva redacción que ahora nos presenta BIMCO, ¿no se estará en el fondo restañando una debilidad?, y siendo así, tal vez no se esté otorgando a los fletadores tanto como parece.

Cuando el segundo párrafo dice literalmente: “And the Owners are responsible for no loss or damage or delay arising from any other cause whatsoever…”, hay que distinguir dos aspectos de la exclusión que pretende introducir, que son por un lado el tipo de perjuicios a los que se está refiriendo, y por otro las causas (excepcionadas) que generan tales perjuicios. Y la intrepretación, no nuestra, sino de la jurisprudencia inglesa es que, si bien quedan excepcionados de responsabilidad los perjuicios a consecuencia de cualquier conducta (“…arising from any other cause whatsoever…”) distinta de la causa citada en el primer párrafo, el tipo de perjuicios a los que nos estamos refiriendo no es cualquier perjuicio, sino sólo los perjuicios relativos a  la carga, esto es, pérdida de la carga, daños a la misma o retraso en su entrega. Y ello porque se ha interpretado que “And the Owners are responsible for no loss or damage or delay” está hablando (solamente) del mismo tipo de perjuicios a los que dedicaba su atención el primer párrafo.  

 

La interpretación limitadora de la exclusión

Se nos dice en “Voyage Charters”: “Upon the true construction of the clause, however, no significance is to be attached to this difference and the loss, damage or delay covered by the second paragraph is likewise limited to “loss of or damage to the goods or delay in delivery of the goods [..] This construction of the words, as being thus confined to the goods and not extended to other financial losses generally, has received the support of the House of Lords in connection with the equivalent provision in the Baltime form [Tor Line A.B. v. Alltrans Group of Canada Ltd (The TFL Prosperity) [1984] 1 Lloyd’s Rep. 123] and is to be contrasted with the wider construction placed on the words “loss or damage” in Article IV of the Hague Rules. It would seem, therefore, that the clause offers no protection at all to owners for breaches which cause only financial loss, such as a breach of the obligation to load a full and complete cargo or a breach of an expected readiness provision” (Cooke, L. y otros: “Voyage Charters (4th Edition”)”; Ed. Informa Law, 2014; pags 253 y 254). En definitiva, que realmente el segundo párrafo viene a garantizar de forma explícita lo que de manera implícita, o si se quiere, en sentido negativo, excepciona el primer párrafo. Pero más allá de ahí, va a resultar muy interpretativo que daños y perjuicios cuya naturaleza se vaya alejando del concepto de pérdidas, daños y retrasos en la entrega de la carga (por ejemplo, el perjuicio al fletador de no ser capaz el barco de embarcar la cantidad de mercancía comprometida) puedan protegerse con el paraguas de la excepción de responsabilidad que introduce el segundo párrafo. Sí que el método (hecho, acto u omisión) por el que se causa el daño queda cubierto, cualesquiera que aquél sea, pero eso ya venía implícitamente recogido en el primer párrafo. 

La jurisprudencia principal que encontramos invocada para sostener esta interpretación de la cláusula 2 en general y de su segundo párrafo en particular, es el caso del Dominator, en el cual se sustanciaba la responsabilidad del fletante por los perjuicios y extra-costes sufridos por el fletador al no ser capaz el buque de cargar la cantidad de mercancía, en una full and complete cargo, que se deducía de de lo pactado en la póliza, una GENCON con la típica cláusula 2: Louis Dreyfus & Cie v. Parnaso Cia. Naviera S.A. (The Dominator) [1959] 1 Q.B. 498. En ella, el juez Diplock afirma al respecto, entre otras cosas: “There is, I think, ambiguity here. The words ‘no loss or damage or delay’ in the second paragraph are capable of a wide meaning extending the ambit of the clause beyond what is dealt with in the first paragraph, or are capable of the narrower meaning with which the same phrase was used in paragraph 1 of the clause; that is to say, they are capable of being read as relating to the same subject-matter as the first paragraph, namely loss of or damage to the goods or delay in delivery of the goods: and when I look at the third paragraph [..] That deals plainly, and deals only, with damage to the goods. It is an exception to the first paragraph of the clause. I see, therefore, that [..] paragraph 2 is sandwiched between two paragraphs plainly dealing only with loss of or damage to, or delay in delivery of the goods. I find also that I am dealing with a clause which is purporting to limit a common law liability. Fortified by the two Latin tags, contra proferentes and noscitur a socilis, I am prepared to resolve the ambiguity by holding that the clause is limited to liability for loss of or damage to the goods or delay in delivery of the goods and that it does not cover loss sustained by the charterers owing to the failure of the shipowners to load the contract quantity of goods”. 

Encontramos esta sentencia traída repetidamente por la doctrina, como por ejemplo: Cooke, L. y otros: “Voyage Charters (4th Edition”)”; Ed. Informa Law, 2014; pags 253 y 254; y Holman, H.: “A Handy Book for Shipowners and Masters (16^th Edition)”; Ed. M.R. Holman, 1964; pags 384 y 385.

El resultado: un punto "débil" en el sistema

Al final, lo que nos encontramos es que la clásica cláusula 2 de GENCON puede que tenga más fama que real poder protector para el fletante: como dijimos antes, apenas empiece a ser difícil argumentar que el perjuicio por el que reclama el fletador pueda ser catalogado como pérdida o daño en la mercancía o retraso en su entrega, más complicado es que se le reconozca al fletante la protección excluyente de responsabilidad de la cláusula. Eso sucede, como en el caso del Dominator, con un incumplimiento en embarcar la cantidad de carga pactada, o un retraso en la llegada del buque al puerto de carga, por poner un par de ejemplos muy comunes. En definitiva, que la cláusula 2 de GENCON es más débil y vulnerable de lo que parece si el fletador tiene el coraje de ponerla a prueba, y el fletante puede que a menudo se vea protegido en muchos supuestos realmente más por el contenido de otras cláusulas rider de la póliza u otras partes del contrato que por la cláusula 2.

La nueva redacción y su efecto en el punto débil

Siendo así, es probable que BIMCO no esté cediendo tanto con la nueva redacción cuyo borrador se nos ha dado a conocer en 2020. Recordemos que este borrador contiene lo siguiente en su tercer párrafo:  “(c) Subject to subclauses (a) and (b) above, the Owners shall have no liability for loss, damage, delay or failure in performance howsoever caused and shall be entitled to rely on all rights, defences, immunities and limitations of liability that are available to a “Carrier” under the Hague-Visby Rules.” Centrándonos en las palabras “…the Owners shall have no liability for loss, damage, delay or failure in performance howsoever caused…”, francamente, eso suena a una muy sutil “cajonada” con la que se pretende cortar la vía de agua del segundo párrafo de la cláusula 2 de 1994 y versiones anteriores. Con la exclusión de responsabilidad que ahí introduce por cualquier failure in performance, ya se cubren los supuestos que el Juez Diplock dejaba fuera de la excepción: todo aquello que no fuese “loss of or damage to, or delay in delivery of the goods”,    como la “failure of the shipowners to load the contract quantity of goods” del Dominator. Bien puede decirse que, en este aspecto, BIMCO poco, o más bien nada, ayuda al fletador.

Conclusión

Resumiendo, BIMCO ha actualizado y clarificado el ámbito de responsabilidad asumido y el excluido por el fletante, pero sus pretendidas concesiones a la parte de los fletadores, vistas con cierto detalle, puede que simplemente caminen entre una fatalista rendición a un cierto acercamiento al régimen de las Reglas de La Haya Visby (que si no hubiesen hecho, no se habría comprendido ya en estos tiempos) y un discreto apuntalamiento de la posición del fletante, reparando los más graves fallos de blindaje de la cláusula.

Seguramente el cambio no sea malo en conjunto, sobre todo por lo que tiene de cierta normalización en régimen de responsabilidad con el de los conocimientos de embarque que nazcan de la ejecución de la nueva GENCON. Pero es menos regalo de lo que parece, y no sería muy razonable presumir de unos sobrevenidos buenos sentimientos hacia los fletadores.

LA NUEVA CLÁUSULA 2 DE GENCON, ¿REALMENTE CHARTERER-FRIENDLY? (1)

LA NUEVA CLÁUSULA 2 DE GENCON, ¿REALMENTE CHARTERER-FRIENDLY? (1)

Abstract: In early December 2020, BIMCO showed the draft of its new GENCON owners’ responsibilities clause. It is said to be a more charterer-friendly clause. Really it is? Perhaps, but it reinforces also the owners’ position, preventing some gaps in the present owner liability exclusion system.

La presentación de la cláusula por BIMCO

El pasado día 11 de diciembre, BIMCO tuvo la deferencia de presentarnos en su página web el borrador, seguramente definitivo, de la cláusula segunda de la nueva versión de su póliza GENCON, que esperan publicar a lo largo de 2021.

No hay que insistir en que esta cláusula es la más característica y al tiempo importante de esta póliza de fletamento por viaje (tal vez la más utilizada en el mundo), ya que versa sobre el núcleo de la responsabilidad del fletante, y además en unos términos que es opinión generalizada que se apartan de la media del régimen en la mayoría del resto de pólizas, en el sentido de ser tradicionalmente (o al menos tener fama de serlo) acusadamente pro-armador.

¿Va a seguir siendo así con los cambios que parece va a introducir BIMCO? Es posible que, si rascamos un poco, nos demos cuenta de que en los cambios de la cláusula 2 de GENCON va a haber, sí, un poco de tendencia hacia un mayor equilibrio entre intereses de fletante y fletador pero, también, quizás de modo más sutil, más discreto, un trabajo de taponamiento de goteras en las versiones del 94 del 76 y anteriores que, en sede de interpretación de la cláusula, dejan o pueden dejar al descubierto flancos de la responsabilidad (y la cartera) del fletante. En fin, que a lo mejor la cláusula 2 de GENCON de las versiones que conocemos tiene “puntos flacos” y BIMCO también aprovecha a cubrirlos, eso sí, con una capa de cordialidad y celebrando una cesión de terreno más aparente que real.

El artículo de BIMCO, titulado “Owners ‘ responsibilities clarified in new Gencon charter” y firmado por Anna Wollin, se presenta con una introducción de este tenor:

“The drafting team working on the revision of GENCON 94 has agreed on a new Clause 2 for shipowners’ responsibilities. The 1994 version of this clause, sometimes jokingly called the “owners non-responsibility clause” because of the near untouchable position it provides, is not in line with BIMCO’s overall strategy to provide the shipping industry with balanced contracts and clauses. It was in fact Clause 2 that sparked the revision of GENCON 94 to begin with.”

Sorprende un tan abierto reconocimiento de lo incorrecto de una cláusula tan parcial, y la búsqueda de empatía a través de la pequeña broma recogiendo la denominación “owners non-responsibility clause” usada por los fletadores para censurar algo que BIMCO ha mantenido tranquilamente durante décadas. Al tiempo califica de near untouchable la posición que la cláusula viene otorgando al fletante, y quizás ahí hay que poner la atención: puede que la cláusula, en el fondo, no fuese tan untouchable, y puede que se haya aprovechado la ocasi´on para arreglarlo discretamente.  

El texto de la nueva cláusula

El texto de la nueva cláusula 2 es como sigue:

2. Owners' Responsibilities

(a) The Owners shall exercise due diligence to ensure that the Vessel shall:

(i) at the beginning of loading cargo(es) at each loading port or place under this Charter Party be cargoworthy and properly, manned, equipped and supplied for loading; and

(ii) at the beginning of each cargo carrying voyage(s) be seaworthy and properly manned, equipped and supplied, with cargo safely stowed, trimmed and secured, for the intended voyage.

(b) Subject to any risks or responsibilities that the Charterers have assumed under this Charter Party, the Owners shall from the time when the cargo is loaded to the time that it is discharged properly and carefully carry, keep and care for the cargo.

(c) Subject to subclauses (a) and (b) above, the Owners shall have no liability for loss, damage, delay or failure in performance howsoever caused and shall be entitled to rely on all rights, defences, immunities and limitations of liability that are available to a “Carrier” under the Hague-Visby Rules.

El contenido

La autora del artículo nos dice del parágrafo (a) que con él se establece sobre los hombros del fletante “… a due diligence obligation to provide a cargoworthy vessel at the beginning of loading, and a seaworthy vessel at the beginning of the voyage”. Lo estima como una obligación, respecto a la navegabilidad inicial, del tenor de la correspondiente de las Reglas de la Haya-Visby, pero mucho más clara, al resultar más precisa en cuanto al tiempo de su exigencia que lo que se desprende de  “before and at the beginning of the voyage”.

En cuanto al parágrafo (b), se nos dice que éste proporciona un compromiso del fletante “to carry and care for the cargo” en un periodo temporal bien delimitado, “tackle to tackle”, que se concilia perfectamente con las Reglas de La Haya Visby. No es menos cierto que el parágrafo acoge la asunción de responsabilidad en este ámbito del cuidado y transporte de la mercancía, siempre sujeto a los recortes en esta asunción de responsabilidad que proporcionen los pactos sobre riesgos y responsabilidades que asuma el fletador, como es común que suceda en el campo de las operaciones de carga y descarga,

Junto a los parágrafos vistos, que realmente lo que hacen es enunciar y describir ciertas obligaciones (con la carga de delimitación que ello ya tiene), está el parágrafo (c), que contiene una reconocidamente amplia exclusión de responsabilidad, atribuyendo al fletante all rights, defences, immunities and limitations of liability que tiene el porteador en las Reglas de La Haya-Visby. Nos aclara la autora del artículo que esto será así en el bien entendido de que el fletante haya hecho lo que se supone que tiene que hacer bajo los parágrafos (a) y (b). Conviene advertir que la exclusión de responsabilidad es por cualquier loss, damage, delay or failure in performance howsoever caused. Y esta última frase es crucial.    

Termina la autora con esta sentencia: “With the new Clause 2, GENCON users will get a clearer picture of owners’ responsibilities – one that is slightly more limited than the HVR but close enough to offer familiarity”.

Una primera calificación 

En una primera aproximación tenemos una obligación de navegabilidad inicial y de transporte y cuidado de la carga y unas excepciones y limitaciones de responsabilidad del mismo género que en las Reglas de La Haya-Visby, junto a la exclusión de cualquier responsabilidad fuera de ahí. En principio, parece un régimen relativo a la carga (daños a la carga o perdida de la misma, y retrasos en su entrega, fundamentalmente) similar al de las Reglas de La Haya-Visby, una categorización de la obligación de navegabilidad inicial como de due diligence, y de fondo, por el tenor del parágrafo (c), un blindaje frente a cualquier otra responsabilidad, un escudo quizás mejor armado que con las redacción de 1994, 1976 y anteriores.

No puede negarse que con esta redacción, GENCON se ha aproximado algo más de lo que siempre fue su costumbre a lo que hoy encontramos habitualmente en el fletamento en general: Reglas de la Haya Visby, y suavizamiento de la severidad del common law en materia de navegabilidad hasta el escalón más confortable de la due diligence. Esto está en la línea de lo que encontramos en otras pólizas, aunque habría también que valorar en qué medida era sostenible, puestos a modificar la cláusula, tomar un rumbo diferente, y en qué medida los pactos expresos introducidos por las partes en cada GENCON firmada no llevaban ya al mismo lugar, o muy cerca.  

Pero, de todos modos, aparte del seguramente inevitable acercamiento al régimen de las Reglas de La Haya-Visby, realmente en el fondo, no es que GENCON parezca ceder mucho más.

Al contrario, con la expresa exclusión de responsabilidad por cualquier loss, damage, delay or failure in performance howsoever caused, probablemente se estén restañando las grietas que había en la muralla de las versiones previas de la cláusula. Lo relativo a  la carga y la navegabilidad puede que fuese insostenible, pero hay muchas financial losses de las que un fletante puede aún ser responsable, y que agradecería poder esquivar, y es posible que con la nueva versión lo consiga aún mejor que antes.

Lo veremos en otro post: ENLACE AQUÍ.