LA NUEVA CLÁUSULA 2 DE GENCON, ¿REALMENTE CHARTERER-FRIENDLY? (1)

LA NUEVA CLÁUSULA 2 DE GENCON, ¿REALMENTE CHARTERER-FRIENDLY? (1)

Abstract: In early December 2020, BIMCO showed the draft of its new GENCON owners’ responsibilities clause. It is said to be a more charterer-friendly clause. Really it is? Perhaps, but it reinforces also the owners’ position, preventing some gaps in the present owner liability exclusion system.

La presentación de la cláusula por BIMCO

El pasado día 11 de diciembre, BIMCO tuvo la deferencia de presentarnos en su página web el borrador, seguramente definitivo, de la cláusula segunda de la nueva versión de su póliza GENCON, que esperan publicar a lo largo de 2021.

No hay que insistir en que esta cláusula es la más característica y al tiempo importante de esta póliza de fletamento por viaje (tal vez la más utilizada en el mundo), ya que versa sobre el núcleo de la responsabilidad del fletante, y además en unos términos que es opinión generalizada que se apartan de la media del régimen en la mayoría del resto de pólizas, en el sentido de ser tradicionalmente (o al menos tener fama de serlo) acusadamente pro-armador.

¿Va a seguir siendo así con los cambios que parece va a introducir BIMCO? Es posible que, si rascamos un poco, nos demos cuenta de que en los cambios de la cláusula 2 de GENCON va a haber, sí, un poco de tendencia hacia un mayor equilibrio entre intereses de fletante y fletador pero, también, quizás de modo más sutil, más discreto, un trabajo de taponamiento de goteras en las versiones del 94 del 76 y anteriores que, en sede de interpretación de la cláusula, dejan o pueden dejar al descubierto flancos de la responsabilidad (y la cartera) del fletante. En fin, que a lo mejor la cláusula 2 de GENCON de las versiones que conocemos tiene “puntos flacos” y BIMCO también aprovecha a cubrirlos, eso sí, con una capa de cordialidad y celebrando una cesión de terreno más aparente que real.

El artículo de BIMCO, titulado “Owners ‘ responsibilities clarified in new Gencon charter” y firmado por Anna Wollin, se presenta con una introducción de este tenor:

“The drafting team working on the revision of GENCON 94 has agreed on a new Clause 2 for shipowners’ responsibilities. The 1994 version of this clause, sometimes jokingly called the “owners non-responsibility clause” because of the near untouchable position it provides, is not in line with BIMCO’s overall strategy to provide the shipping industry with balanced contracts and clauses. It was in fact Clause 2 that sparked the revision of GENCON 94 to begin with.”

Sorprende un tan abierto reconocimiento de lo incorrecto de una cláusula tan parcial, y la búsqueda de empatía a través de la pequeña broma recogiendo la denominación “owners non-responsibility clause” usada por los fletadores para censurar algo que BIMCO ha mantenido tranquilamente durante décadas. Al tiempo califica de near untouchable la posición que la cláusula viene otorgando al fletante, y quizás ahí hay que poner la atención: puede que la cláusula, en el fondo, no fuese tan untouchable, y puede que se haya aprovechado la ocasi´on para arreglarlo discretamente.  

El texto de la nueva cláusula

El texto de la nueva cláusula 2 es como sigue:

2. Owners' Responsibilities

(a) The Owners shall exercise due diligence to ensure that the Vessel shall:

(i) at the beginning of loading cargo(es) at each loading port or place under this Charter Party be cargoworthy and properly, manned, equipped and supplied for loading; and

(ii) at the beginning of each cargo carrying voyage(s) be seaworthy and properly manned, equipped and supplied, with cargo safely stowed, trimmed and secured, for the intended voyage.

(b) Subject to any risks or responsibilities that the Charterers have assumed under this Charter Party, the Owners shall from the time when the cargo is loaded to the time that it is discharged properly and carefully carry, keep and care for the cargo.

(c) Subject to subclauses (a) and (b) above, the Owners shall have no liability for loss, damage, delay or failure in performance howsoever caused and shall be entitled to rely on all rights, defences, immunities and limitations of liability that are available to a “Carrier” under the Hague-Visby Rules.

El contenido

La autora del artículo nos dice del parágrafo (a) que con él se establece sobre los hombros del fletante “… a due diligence obligation to provide a cargoworthy vessel at the beginning of loading, and a seaworthy vessel at the beginning of the voyage”. Lo estima como una obligación, respecto a la navegabilidad inicial, del tenor de la correspondiente de las Reglas de la Haya-Visby, pero mucho más clara, al resultar más precisa en cuanto al tiempo de su exigencia que lo que se desprende de  “before and at the beginning of the voyage”.

En cuanto al parágrafo (b), se nos dice que éste proporciona un compromiso del fletante “to carry and care for the cargo” en un periodo temporal bien delimitado, “tackle to tackle”, que se concilia perfectamente con las Reglas de La Haya Visby. No es menos cierto que el parágrafo acoge la asunción de responsabilidad en este ámbito del cuidado y transporte de la mercancía, siempre sujeto a los recortes en esta asunción de responsabilidad que proporcionen los pactos sobre riesgos y responsabilidades que asuma el fletador, como es común que suceda en el campo de las operaciones de carga y descarga,

Junto a los parágrafos vistos, que realmente lo que hacen es enunciar y describir ciertas obligaciones (con la carga de delimitación que ello ya tiene), está el parágrafo (c), que contiene una reconocidamente amplia exclusión de responsabilidad, atribuyendo al fletante all rights, defences, immunities and limitations of liability que tiene el porteador en las Reglas de La Haya-Visby. Nos aclara la autora del artículo que esto será así en el bien entendido de que el fletante haya hecho lo que se supone que tiene que hacer bajo los parágrafos (a) y (b). Conviene advertir que la exclusión de responsabilidad es por cualquier loss, damage, delay or failure in performance howsoever caused. Y esta última frase es crucial.    

Termina la autora con esta sentencia: “With the new Clause 2, GENCON users will get a clearer picture of owners’ responsibilities – one that is slightly more limited than the HVR but close enough to offer familiarity”.

Una primera calificación 

En una primera aproximación tenemos una obligación de navegabilidad inicial y de transporte y cuidado de la carga y unas excepciones y limitaciones de responsabilidad del mismo género que en las Reglas de La Haya-Visby, junto a la exclusión de cualquier responsabilidad fuera de ahí. En principio, parece un régimen relativo a la carga (daños a la carga o perdida de la misma, y retrasos en su entrega, fundamentalmente) similar al de las Reglas de La Haya-Visby, una categorización de la obligación de navegabilidad inicial como de due diligence, y de fondo, por el tenor del parágrafo (c), un blindaje frente a cualquier otra responsabilidad, un escudo quizás mejor armado que con las redacción de 1994, 1976 y anteriores.

No puede negarse que con esta redacción, GENCON se ha aproximado algo más de lo que siempre fue su costumbre a lo que hoy encontramos habitualmente en el fletamento en general: Reglas de la Haya Visby, y suavizamiento de la severidad del common law en materia de navegabilidad hasta el escalón más confortable de la due diligence. Esto está en la línea de lo que encontramos en otras pólizas, aunque habría también que valorar en qué medida era sostenible, puestos a modificar la cláusula, tomar un rumbo diferente, y en qué medida los pactos expresos introducidos por las partes en cada GENCON firmada no llevaban ya al mismo lugar, o muy cerca.  

Pero, de todos modos, aparte del seguramente inevitable acercamiento al régimen de las Reglas de La Haya-Visby, realmente en el fondo, no es que GENCON parezca ceder mucho más.

Al contrario, con la expresa exclusión de responsabilidad por cualquier loss, damage, delay or failure in performance howsoever caused, probablemente se estén restañando las grietas que había en la muralla de las versiones previas de la cláusula. Lo relativo a  la carga y la navegabilidad puede que fuese insostenible, pero hay muchas financial losses de las que un fletante puede aún ser responsable, y que agradecería poder esquivar, y es posible que con la nueva versión lo consiga aún mejor que antes.

Lo veremos en otro post: ENLACE AQUÍ.