SHIPPING (26): DISTRIBUCIÓN DEL RIESGO POR PUERTO INSEGURO O INACCESIBLE

DISTRIBUCIÓN DE LOS RIESGOS DE DAÑOS O RETRASOS POR PELIGROS O IMPOSIBILIDAD DE ACCESO AL PUERTO DE PUESTA A DISPOSICIÓN

El régimen, en función de su determinación en la póliza de fletamento, se puede resumir así:

Si el puerto fue señalado expresamente en la póliza (sería el caso de un impedimento o peligro que no permite el acceso al puerto designado expresamente en la póliza)  si no se pacta otra cosa:

·         Ante impedimentos para acceder al mismo, existentes o que eran razonablemente predecibles al momento de acordar el fletamento, ha sido tradicional considerar que el fletante soporta el riesgo, costes y daños propios y ajenos de no poder llegar,  al entenderse que el fletante, cuando pacta el lugar, debe tener la diligencia necesaria para conocer, dadas las características de tal lugar, si su buque puede o no acceder al mismo cuando llegue el momento de llegar allí. Y eso, si ese impedimento resultara definitivo, conduciría además a la facultad de resolución por voluntad del fletador por no poner el fletante el buque a disposición en el plazo convenido.

Como ante tan graves consecuencias para el fletante se tendió por los armadores en estos supuestos a hacer uso, y también abuso, de la cláusula “Cerca”, para no soportar ese tipo de riesgos, en la LNM, siguiendo la línea de otros países, se ha tratado de neutralizarlo con cierta previsión del art 215consistente en presumir, salvo prueba en contrario, que ambas partes conocen las características del puerto al contratar, de manera que cada parte ha de correr con sus propios gastos y perjuicios por la espera a que el obstáculo desaparezca. Si una parte pretende hacer pesar sobre la otra todo el riesgo por los costes y perjuicios originados por la presencia de obstáculos que impiden acceder al puerto expresamente pactado, sólo demostrando que razonablemente desconocía el obstáculo al contratar puede llegar a conseguirlo (eso sí, siempre que la otra no haga lo propio, con lo cual se retornaría a la situación original).  Este es, pues, el modo en que la LNM adjudica el riesgo entre las partes en este supuesto de impedimentos existentes o predecibles al acordar el fletamento

·         Si el impedimento fuese  impredecible al acordar el fletamento (existente o no al acordarse), en cuyo caso ni fletante ni fletador podían conocerlo ni tenerlo en cuenta, siendo el impedimento  definitivo (o de duración frustrante), estaremos ante lo que en Derecho inglés sería una causa de extinción del contrato por frustración, y en nuestro Derecho una extinción por causas fortuitas que, para este caso, de nuevo sería aplicable el art 215 LNM, que recoge la citada facultad de resolución por cualquiera de las partes. Respecto a gastos y perjuicios sufridos por las partes en esta situación, con más razón cada una correrá con los suyos.

En cuanto al aspecto de la pervivencia o no del contrato mismo ante la presencia del obstáculo, en la LNM se establece que: “… ante la imposibilidad definitiva cualquiera puede resolver el contrato salvo que la imposibilidad o inseguridad sean sólo temporales, en cuyo caso estarán obligadas a esperar un tiempo razonable a la subsanación del obstáculo…”. Por tanto, hay que distinguir, en orden a este aspecto, entre obstáculos definitivos y obstáculos temporales, como anteriormente ya se había señalado

Ahora bien, lo dicho hasta ahora referido a la LNM será la solución cuando hablamos del puerto “de carga”, pues para el “de descarga”, el art 225.1 y 3 LNM prevé soluciones específicas, incluyendo una cláusula “Cerca” legal.

Si el puerto es designado por voluntad del fletador al habérsele facultado por los pactos del contrato, el régimen descrito varía un tanto, en el sentido de que aquí, respecto a impedimentos de acceso o peligros existentes o predecibles al momento de la designación por el fletador relacionados con la seguridad del buque en su acceso y uso del puerto, en el Derecho inglés recordemos que es posible que opere, según lo visto anteriormente, la llamada warranty of port safety a cargo del fletador, bien implícita o expresa.

Como ya se señaló antes, en Derecho español el art 216 establece, en los mismos términos, una obligación legal para el fletador que disponga de la facultad de designar puerto, de que el puerto que designe sea seguro y accesible, así como de que se designe tempestivamente. Tiene por objeto contrarrestar el derecho de opción del fletador, mediante la protección del fletante en caso de que aquél designe un puerto en que el buque pudiera quedar expuesto a peligro o daño en su acceso o estancia, o a donde le fuese imposible acceder. La protección bajo el régimen de la LNM opera así:

·         Si el puerto designado por el fletador no es seguro o accesible para el buque, el fletante podrá exigir la designación de otro, que sí lo sea, dentro del mismo área. Como caso particular, si al llegar al lugar se advierte el peligro antes de acceder, el capitán puede negarse a proceder al puerto inseguro y exigir la designación de otro alternativo. De no hacerlo el fletador, el fletante está facultado para resolver el contrato, sin perjuicio de reclamar indemnización por los perjuicios.

·         Si al llegar al lugar el peligro no es detectado, y al acceder a dicho lugar el buque sufre daños por esa inseguridad, será el fletador responsable de ellos.

En el common law podríamos decir que el régimen es sustancialmente similar:

·         Ante una nominación inválida, el fletador está obligado a nominar un puerto alternativo seguro y accesible (Cooke, L. y otros: “Voyage Charters (4th Edition”)”; Ed. Informa Law, 2014; pag 122)

·         Si la imposibilidad o inseguridad sobrevienen tras la nominación inicial, no habrá derecho ni deber de nominar un puerto alternativo, aunque la situación varía según el caso: si se trata del puerto de carga, todo desembocaría en la extinción del contrato por frustración (salvo pacto entre las partes para dar otra “salida” al asunto que salve el contrato, o hacer uso de la cláusula “Cerca”); si se trata del puerto de descarga, aunque la frustración sería la solución “formal”, el hecho inevitable en cualquier caso de la necesidad de descargar el buque la hace particularmente poco práctica, lo que aconseja una solución pactada o el uso de la cláusula “Cerca”.  

Ya se dijo antes en cuanto a peligros físicos al buque, que si al llegar al lugar el peligro no es detectado, y al acceder a dicho lugar el buque sufre daños por esa inseguridad, será el fletador responsable de ellos con el carácter absoluto o de debida diligencia, según los casos, visto en su lugar.

Pensando ya en términos prácticos de un buque que procede hacia un puerto respecto al cual el fletador garantiza su seguridad, el capitán se encuentra ante el dilema de valorar si a la llegada del buque el puerto será seguro o no, siendo aún mayor dicho dilema si en el momento de la nominación ese puerto era inseguro aunque prospectivamente se espera que la situación haya cambiado. El criterio en el ámbito anglosajón parece ser así: si un marino prudente y razonable concluyese en el momento de las órdenes del fletador que el puerto será seguro a la llegada del buque, éste debe proceder hacia ese puerto aunque, eso sí, si posteriormente el puerto deviene inseguro, el capitán tiene derecho a no proceder más allá; si de la aplicación del criterio se deduce que el puerto será inseguro a la llegada del buque, en principio el buque no tiene por qué cumplir la orden de proceder a él.. Los tribunales suelen ser conscientes de las dificultades de estas decisiones en los casos reales, y a menudo dan por buenas las decisiones de los capitanes a menos que las decisiones hayan sido claramente irrazonables desde el punto de vista de un marino prudente. 

Elaborado a partir de contenidos del texto “Apuntes de Fletamentos”, de Pedro Laborda, 2020. © Pedro Laborda Ortiz; Propiedad Intelectual Reg nº 00/2020/2129