SHIPPING (10): LA CAPACIDAD DE CARGA DEL BUQUE DECLARADA EN EL FLETAMENTO POR VIAJE

Al igual que la identidad del buque, la capacidad de carga que éste tiene según la declaración del fletante en un fletamento por viaje (y en el fletamento en general) resulta de central interés para el fletador: hay que tener presente que precisamente el fletamento por viaje y el fletamento por tiempo se caracterizan por ser contratos de transporte que van referidos a  la puesta a disposición del fletador de la cabida (total o parcial) del buque que va a efectuar el transporte, como paso previo a la determinación del aspecto cuantitativo de la mercancía que va ser objeto de ese transporte concreto. En suma: es consustancial al fletamento por viaje el que la cantidad de mercancía a transportar vaya relacionada con la capacidad de carga (declarada) del buque, que es lo que se pone a disposición del fletador. O en otras palabras: lo que el fletante se compromete a transportar tiene relación directa con lo que el buque se declara en la póliza capaz de alojar.    

En España, una vez más hay que remitir al art 213 Ley de Navegación Marítima. En el “Common Law” la capacidad de carga declarada en el contrato constituye igualmente un innominate term.

Esquemáticamente, podemos decir que la capacidad de carga del buque en las pólizas al uso suele establecerse bien en volumen (expresándose si es capacidad en grano o en bala), bien en peso, y a veces la descripción de la capacidad de carga viene dada por una combinación de datos de capacidad en peso y capacidad en volumen. E incluso puede suceder, y sucede, también que, dependiendo del buque o del tráfico concreto al que se dedique, la descripción de la capacidad de carga sea mucho más concreta y precisa (por ejemplo, expresando el cubicaje exacto de cada espacio de carga, e incluso una combinación de esto y pesos máximos que cada espacio admite, o también se puede llegar al extremo de incluirse una descripción física de los espacios de carga, como por ejemplo si hay o no entrepuentes o si hay ciertas obstrucciones), y todo ello habrá de ser tenido en cuenta para en primer lugar deducir la capacidad de carga, ya no sólo en el aspecto de “cuánto”, sino también en los de “qué” y “cómo”. Todo ello, al final, intervendrá para deducir si el buque era capaz de embarcar la mercancía comprometida y, por otro lado, qué podía esperar el fletador a la vista de la descripción del buque respecto a qué, cuánto y cómo puede embarcar.  En cada supuesto habrá que examinar la póliza y los términos en que describe la capacidad de carga del buque. En un post próximo pondremos algún ejemplo de supuestos en que no sólo el peso y/o el volumen se ven involucrados en la descripción de la capacidad de carga del buque, y de en qué medida ello forma parte del conjunto de factores a tener en cuenta a la hora de determinar en el contrato la extensión de una hipotética garantía de cabida de la concreta mercancía comprometida y en el concreto viaje a realizar.     

Respecto a la descripción relativa a peso, hay que distinguir si la expresión de esa capacidad de carga en peso se refiere a capacidad total de carga del buque en peso incluyendo pertrechos y combustible (lo que coincidiría con el concepto técnico de peso muerto), o a capacidad útil de carga (esto es, carga neta en peso capaz de cargar, que coincidiría con el concepto técnico de porte útil). Habría que entender que cuando se habla simplemente de deadweight, deberíamos entender que la referencia es a peso muerto en sentido técnico. No obstante, para evitar ambigüedades en este punto, no es raro que las pólizas, cuando quieren referirse al peso muerto en sentido técnico, empleen la expresión en inglés deadweight all told (así hace la póliza Gencon en su cláusula nº 1, por ejemplo) y usar el acrónimo DWAT; y cuando quieren referirse a la capacidad útil de carga, empleen el específico término deadweight cargo capacity, con el acrónimo DWCC. Como decimos, las correspondencias habituales en español de denominación de tales dimensiones serían peso muerto y porte útil, respectivamente. Son importantes los términos, porque, como hemos advertido ya, sirven de base para determinar  lo que, en el aspecto cuantitativo, tratándose de peso exclusivamente, el fletante es capaz de cargar.

A los comentarios del párrafo anterior sobre el grado de especificación de la capacidad de carga hay que añadir la diferenciación sobre si la capacidad de carga viene referida “en abstracto” o “en concreto” para determinada carga: por ejemplo,  “12.350 tons DWCC” (sería una descripción de capacidad “en abstracto”), o bien “12.350 tons DWCC Cemento ” (sería “en concreto”). En el primer caso (en abstracto), el compromiso sólo es de que el buque tenga un porte útil de 12350 Tm, lo cual no significa un compromiso de que el barco sea capaz de cargar 12350 Tm de ninguna carga en concreto, ni de la carga que se ha acordado transportar, sino de las cargas cuyo factor de estiba lo permitan, y respecto a las cargas que tengan un factor de estiba mayor el compromiso se limita a cargar todo lo que sea posible cargar, aunque sea menos de 12350 Tm; en el segundo caso (en concreto), el compromiso es que el buque tenga una capacidad de carga tal que sea capaz de meter en sus bodegas 12350 Tm de cemento, y si no pudiese hacerlo a la hora de la verdad, la designación de la capacidad de carga habría sido errónea. Con una mera alusión genérica a una capacidad de carga, salvo pacto expreso que lo cambie (cuyo pacto consistiría en una descripción del tipo “en concreto”), se entiende que el fletante sólo garantiza la característica de capacidad de carga declarada en abstracto, no en concreto. Realmente, al final es una cuestión de interpretación de la póliza de fletamento, consistente en determinar a través de su redacción, si sus autores han querido aludir a una capacidad de carga del buque en concreto o en abstracto. En cualquier caso, la jurisprudencia inglesa, aunque fiando cada caso a una cuestión de interpretación de la póliza en su conjunto (donde hay que que valorar todo lo relativo a la descripción del buque, y ello al lado de la redacción respecto a la cantidad y características de la mercancía a embarcar y al viaje concreto), como hemos dicho, considera la mera mención al deadweight como peso muestro en abstracto, en ausencia de algún otro indicio en contrario.

Tradicionalmente las pólizas han expresado la declaración de la capacidad de carga del buque de manera que se admitiese un cierto margen de error en dicha declaración sin que ello supusiera incumplimiento del fletante, lo que llamamos tolerancias contractuales. Ha sido así por la severidad de la jurisprudencia anglosajona más antigua ante la no conformidad entre la capacidad de carga declarada y la realidad (hoy sabemos que estamos ante un innominate term, que permite escalar tal rigor en función del grado de discordancia). También a veces la legislación ha recogido tolerancias legales. Nuestra Ley de Navegación Marítima, a diferencia de lo que hacía el Código de Comercio, no recoge ninguna tolerancia legal en este asunto. Respecto a las tolerancias contractuales, decir que se suelen introducir en las pólizas bien añadiendo la expresión "aproximadamente" ("about")  a la declaración de la capacidad de carga del buque, bien fijando un porcentaje concreto de tolerancia. En el primer caso,  se han registrado en la jurisprudencia internacional, un cierto rango de tolerancias “usuales”, aunque siempre depende todo de las circunstancias concretas del caso. La jurisprudencia inglesa cifra la cantidad que puede suponer un “about” en caso dado, como lo que sería razonable para un profesional del sector en ese supuesto. Gabaldón abriga (pags 498 y ss de su “Curso de Derecho Marítimo Internacional”, Ed. Marcial Pons, 2012) dudas sobre la aplicabilidad de las tolerancias hoy en día. Dice que expresiones tales como “about” serán solo apreciadas en la medida que haya motivos razonablemente suficientes para la existencia de dudas en torno a este extremo, y que las diferencias observadas puedan ser consideradas asimismo razonables. En suma: para poder hacer entrar en juego a las tolerancias, deben existir causas muy concretas y justificadas que hagan razonable la admisión de un error consistente en que se haya manifestado una cabida del buque distinta a la real (cosa rara hoy en día tratándose de cargamentos cuya cabida dependa poco de las formas  u obstrucciones de los espacios de carga, como los graneles, pues parece difícil argumentar cómo puede ignorarse o puede haber dudas acerca de la exacta capacidad de carga de un buque mercante actual). Así, podríamos decir que hay cargamentos que por sus características, o por la combinación de circunstancias de su embarque (tipo de estiba, condiciones físicas en que llega la mercancía, condiciones cambiantes de salinidad del lugar de carga…) resulta razonable admitir un cierto grado de error en la determinación de la capacidad de carga para ellos, y hay, por el contrario, otras situaciones más ordinarias en las que no resulta admisible tal error. Otra faceta es que, dada una capacidad de carga declarada, la cantidad de carga que es “esperable” pueda caber a bordo se vea disminuida por haber subvalorado factores como los pesos constantes del buque, o la cantidad de pertrechos…, aunque esto se evidencia cuando se efectúa la carga real. Con todo, ocurre que cuando muchas veces comúnmente se habla de “tolerancias” en relación  a la capacidad de carga, realmente a lo que se está aludiendo es a las tolerancias que admite el contrato en cuanto a la cantidad de carga a aportar y/o a la cantidad de carga que el porteador se compromete a embarcar a bordo, lo cual, con ser “parecido” y tener innegable relación (cuando estamos en situaciones que podemos calificar como de descripción de la capacidad de carga "en concreto"), propiamente es una cuestión diferente (sin perjuicio de que en estos últimos casos conduzca al mismo lugar: una garantía de embarcar, si bien dentro de unos márgenes, una cantidad de determinada mercancía en un concreto viaje).

Elaborado a partir de contenidos del texto “Apuntes de Fletamentos”, de Pedro Laborda, 2020. © Pedro Laborda Ortiz; Propiedad Intelectual Sol. CCA-000014-2020

EN ELABORACION NUEVO REGLAMENTO DE DESPACHO DE BUQUES Y AUTORIZACION DE ENTRADA EN AGUAS ESPAÑOLAS

Otra norma marítima de cierto interés práctico, en este caso administrativa y con rango reglamentario, está cociéndose por estos días. Se trata de un   proyecto de "real decreto por el que se aprueba el reglamento sobre autorización de entrada en aguas marítimas españolas y despacho de buques". 

Ya pasó a mediados de septiembre su plazo de consulta previa, y ahora mismo estará en fase de redacción, en el seno del MITMA, que es el competente por la materia.

Dicen desde la Dirección General de la Marina Mercante que "actualmente, en el ámbito marítimo se detecta una laguna en lo que, al desarrollo reglamentario de la autorización de entrada de buques en aguas españolas, lo que genera incertidumbre sobre las actuaciones que a este respecto se pueden llevar a cabo. Se pretende poner fin a los atascos detectados en las capitanías en el otorgamiento de despacho de buques, cuya regulación se considera obsoleta y, sobre todo, no adaptada a la Administración electrónica". Esa es la problemática que se pretende afrontar.

Según la misma fuente, "el objetivo principal del reglamento previsto es dotar al derecho marítimo sobre seguridad marítima de un texto regulatorio nacional que contemple el régimen de autorización de entrada en aguas españolas de buques y el despacho de buques".

Bien. parece que se quiere poner el procedimiento administrativo de despacho de buques a la altura de los tiempos, y al servicio de la información (gestionada en esos trámites) necesaria para preservar la seguridad marítima, de la vida humana en el mar y la prevención de la contaminación en el medio marítimo.

Seguiremos el proyecto, a ver qué va saliendo. 

AQUÍ se puede ver lo que decía la DGMM cuando se convocó la consulta previa.

DERECHO PORTUARIO (4): MÁS CONCEPTOS LEGALES

“Puertos comerciales” y “Actividades Comerciales Portuarias”

De acuerdo al art 2.4 LPEMM los puertos marítimos pueden ser comerciales o no comerciales. El art 3.1 define los primeros: son “puertos comerciales” los que en razón a las características de su tráfico reúnen condiciones técnicas, de seguridad y de control administrativo para que en ellos se realicen actividades comerciales portuarias”. Vemos que efectúa la identificación del carácter comercial de un puerto marítimo por relación con la realización de ciertas actividades, las cuales es necesario describir, cosa que hace como se señala a continuación.

A estos efectos, son “actividades comerciales portuarias” (criterio delimitador positivo, pues):

·   * las operaciones de estiba, desestiba, carga, descarga, transbordo y almacenamiento de mercancías de cualquier tipo, en volumen o forma de presentación que justifiquen la utilización de medios mecánicos o instalaciones especializadas (art 3.1);*

·        *  y tendrán, asimismo, tal carácter el tráfico de pasajeros, siempre que no sea local o de ría, y el avituallamiento y reparación de buques (art 3.2). 

Además, el art 3.3 precisa que, en concreto,  para la LPEMM no tienen la consideración de “actividades comerciales portuarias” (criterio delimitador negativo, en este caso):

a)  Las operaciones de descarga y manipulación de la pesca fresca excluidas del ámbito del servicio portuario de manipulación de mercancías.

 

b) El atraque, fondeo, estancia, avituallamiento, reparación y mantenimiento de buques pesqueros, deportivos, militares, así como de otros buques de Estado y de las Administraciones Públicas cuando esas actividades se desarrollen en el ejercicio de sus competencias y deban realizarse necesariamente en la zona de servicio del puerto.

 

c) Las operaciones de carga y descarga que se efectúen manualmente, por no estar justificada económicamente la utilización de medios mecánicos.

 

d) La utilización de instalaciones y las operaciones y servicios necesarios para el desarrollo de las actividades señaladas en este apartado.

El legislador hace otra delimitación negativa complementaria de lo que es y no es puerto comercial, a través del art 3.4 LPEMM, delimitación que tiene relación con el modo en que la Constitución define el potencial campo de competencia portuaria de las Comunidades Autónomas (la Constitución Española delimita así el objeto de las competencias Estado/Autonomías en materia portuaria: en el art 148.1.6º señala que las Comunidades Autónomas podrán tener competencias sobre los puertos de refugio, los deportivos y, en general, los que no desarrollen actividades comerciales; en el art 149.1.20º que  el Estado tiene competencia exclusiva sobre iluminación de costas y señales marítimas y sobre puertos de interés general).

El art 3.4 lo que hace es decir que son “puertos no comerciales”:

a)  Los puertos pesqueros (que son los destinados exclusiva o fundamentalmente a la descarga de pesca fresca desde los buques utilizados para su captura, o a servir de base de dichos buques, proporcionándoles algunos o todos los servicios necesarios de atraque, fondeo, estancia, avituallamiento, reparación y mantenimiento).

 

b) Los puertos de refugio (los destinados a proporcionar abrigo suficiente a las embarcaciones en caso de temporal, siempre que no se realicen en ellos operaciones comerciales portuarias o éstas tengan carácter esporádico y escasa importancia).

 

c) Los puertos deportivos (los que están destinados para ser utilizados exclusiva o principalmente por embarcaciones deportivas o de recreo).

 

d) Aquellos en los que se establezca una combinación de los usos a que se refieren los apartados anteriores.

Hay que tener en cuenta que en la realidad pueden existir, y existen con habitualidad, puertos comerciales donde también se realizan actividades propias de los puertos no comerciales definidos en el art 3.4 y, al contrario, puertos eminentemente no comerciales en el sentido del 3.4  pero donde, aunque sea  de modo eventual o no mayoritario, se realizan actividades comerciales portuarias en el sentido arriba visto. Como el concepto de puerto comercial es importante para la delimitación de competencias portuarias Estado/Autonomía, pues en principio el propósito de la LPEMM es extender la competencia del Estado (es decir, considerarlos “puertos de interés general” -concepto que veremos en próximo post-) exclusivamente sólo sobre algunos de los puertos comerciales,  y sólo muy excepcionalmente sobre los no comerciales, la LPEMM se ve a continuación obligada a efectuar una ulterior labor de deslinde y clarificación para no acaparar para el Estado todos los puertos con una actividad comercial portuaria, por pequeña que sea, y al tiempo decidir cómo catalogar aquellas zonas de puertos comerciales dedicadas a actividades no comerciales, como las pesqueras o deportivas. Para ello: 

·        * el art 3.6 LPEMM, en previsión de que en el complejo de un puerto comercial puedan existir espacios portuarios pesqueros o para la náutica deportiva (es decir, espacios con carácter “no comercial” en el sentido que se acaba de describir), señala que en los puertos comerciales que dependan de la Administración General del Estado se integrarán en su gestión los espacios y dársenas pesqueras, así como los espacios destinados a usos náutico-deportivos situados dentro de su zona de servicio; 

·    * inversamente se prevé también que esos espacios pesqueros y los destinados a usos náuticos deportivos podrán ser segregados de la zona de servicio de los puertos de interés general, siempre que, junto a otras premisas, posean infraestructuras portuarias independientes, espacios terrestres y marítimos diferenciados, y siendo susceptibles por tanto de constituirse en puertos autonómicos;

·         * y todo ello, junto a las precisiones que hemos visto en las definiciones que hace el art 3.4 de puertos pesqueros, deportivos o de refugio, de donde se deduce que una actividad comercial portuaria en ellos, que sea esporádica o de poca importancia no cambia su carácter de puerto no comercial.

De esta manera, la LPEMM lo que hace es instaurar un sistema que considera puerto comercial (y potencialmente objeto de competencia estatal, según veremos a continuación) al que es “eminentemente dedicado a la realización de actividades comerciales  portuarias”, y puerto no comercial (y así objeto directo de competencia  autonómica) al que es “eminentemente pesquero, deportivo o de refugio”.

Elaborado a partir de contenidos del texto “Apuntes de Gestión de Actividades Marítimo-Portuarias”, de Pedro Laborda, 2020. © Pedro Laborda Ortiz; Propiedad Intelectual Sol. CCA-000018-2020

DERECHO PORTUARIO (3): ALGUNAS DEFINICIONES LEGALES

“Puerto Marítimo”, “Tráfico Portuario” e “Instalaciones Portuarias”

La Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante (Texto Refundido de 2011) es puro Derecho Administrativo. Y si en derecho las definiciones tiene una importancia fundamental, en la rama administrativa son absolutamente sustanciales para comprender el entramado y contenido de la norma de que se trate.

Vamos a a pararnos en algunas definiciones de nuestra Ley de Puertos, en concreto, a qué llama, a sus efectos, “Puerto Marítimo”, “Tráfico Portuario” e “Instalaciones Portuarias”

A los efectos de la LPEMM, se denomina “puerto marítimo” al conjunto de espacios terrestres, aguas marítimas e instalaciones que, situado en la ribera de la mar o de las rías, reúna condiciones físicas, naturales o artificiales y de organización que permitan la realización de operaciones de tráfico portuario, y sea autorizado para el desarrollo de estas actividades por la Administración competente (art 2.1).

 Para su consideración como “puerto marítimo” cada conjunto de espacios terrestres, aguas marítimas e instalaciones que pretenda serlo deberá disponer de ciertas condiciones físicas y de organización (art 2.2):

a) Cierta superficie de agua (extensión no inferior a media hectárea), reuniendo ciertas condiciones (de abrigo y de profundidad adecuadas, naturales u obtenidas artificialmente, para el tipo de buques que hayan de utilizar el puerto y para las operaciones de tráfico marítimo que se pretendan realizar en él).

b) Zonas de fondeo, muelles o instalaciones de atraque, que permitan la aproximación y amarre de los buques para realizar sus operaciones o permanecer fondeados, amarrados o atracados en condiciones de seguridad adecuadas.

c) Espacios para el depósito y almacenamiento de mercancías o enseres.

d) Infraestructuras terrestres y accesos adecuados a su tráfico que aseguren su enlace con las principales redes de transporte.

e) Medios y organización que permitan efectuar las operaciones de tráfico portuario en condiciones adecuadas de eficacia, rapidez, economía y seguridad.

Con lo descrito en 2.1 y 2.2 de LPEMM lo que se hace es una delimitación positiva de lo que ha de entenderse por “puerto marítimo”: si algo quiere ser considerado como tal, ha de reunir necesariamente todos esos caracteres. Aunque eso sí: siempre hay que tener presente que esta definición, como las demás que vamos a ver, operan sólo a los efectos de la LPEMM.

La LPEMM entiende por “tráfico portuario” las operaciones de entrada, salida, atraque, desatraque, estancia y reparación de buques en puerto y las de transferencia entre éstos y tierra u otros medios de transporte, de mercancías de cualquier tipo, de pesca, de avituallamientos y de pasajeros o tripulantes, así como el almacenamiento temporal de dichas mercancías en el espacio portuario (art 2.3).

Para la LPEMM son “instalaciones portuarias” las obras civiles de infraestructura y las de edificación o superestructura, así como las instalaciones mecánicas y redes técnicas de servicio construidas o ubicadas en el ámbito territorial de un puerto y destinadas a realizar o facilitar el tráfico portuario (art 2.6).

Cada vez que, leyendo esta norma, nos encontremos estas expresiones, ya sabemos que se está refiriendo exactamente al contenido de su definición, y no a otra cosa distinta, por mucho que ésta se le parezca.

Elaborado a partir de contenidos del texto “Apuntes de Gestión de Actividades Marítimo-Portuarias”, de Pedro Laborda, 2020. © Pedro Laborda Ortiz; Propiedad Intelectual Sol. CCA-000018-2020

SHIPPING (9): EL BUQUE EN EL FLETAMENTO POR VIAJE

 9) EL BUQUE EN EL FLETAMENTO POR VIAJE

Pese a ser el fletamento por viaje  un contrato “de transporte” (siguiendo al legislador español, aunque a riesgo de que importante doctrina nacional discrepe con sus buenas razones también) donde lo que al fin y al cabo se entila es el transporte de determinada mercancía de un puno a otro, no es menos cierto, como ya señalamos en post anterior,  que este contrato es un poco más complicado que eso, pues aquí  el medio de transporte empleado, el buque elegido, con sus características y cualidades concretas, resulta de fundamental importancia y es sustancial para el contrato mismo en toda su extensión. Y es que lo que se pacta no es simplemente efectuar un transporte, sino precisamente hacerlo en el buque cuya cabida ha sido comprometida en el mismo, un buque que al menos tendencialmente va a ser un buque determinado, y que además ha de reunir ciertas características también comprometidas. De esta manera, el hecho de que el buque que se aporta para efectuar el viaje sea precisamente el buque acordado en el contrato, y que reúna las características pactadas en el contrato, es definitivamente relevante en términos de cumplimiento del contrato. Ahora bien, el grado de relevancia en cada caso de las distintas características del buque, no es del todo uniforme: habrá que ver de qué característica concreta hablamos. Aunque en estos posts nos centraremos en un par de ellas, las más importantes.

En el derecho anglosajón todo elemento descriptivo del buque en la póliza se considera como una obligación contractual (no como mera información sin consecuencias) como regla general. Su incumplimiento supone indemnización por daños y perjuicios al fletador, y respecto a la posibilidad de rechazar el buque y dar por extinguido el contrato por tal causa, ya dependerá de la categoría de la obligación:   habrá características pactadas cuyo incumplimiento por el fletante supondrán, la facultad de resolver el contrato por el fletador (conditions), y ello por pequeño que sea el incumplimiento; otras cuyo incumplimiento sólo desencadenarán derecho a indemnización por daños y perjuicios (warranties); y otras veces, una u otra consecuencia dependerán del efecto de destrucción de la finalidad perseguida al contratar que genere el incumplimiento (intermediate o innominate terms). Habrá que estar primero a la voluntad expresada en el contrato, y luego a algunos principios que en seguida vamos a mencionar para determinar la categoría de cada característica. En cualquier caso, y generalizando, las características del buque prometidas en el contrato se entiende que lo que el fletante garantiza, eso sí, como obligación absoluta, es que el buque las posee en un momento inicial del contrato (el momento de la suscripción del contrato o en el de ponerse a la carga, que en esto y según el caso, como casi siempre, existen sus matices y no hay regla infalible en la jurisprudencia anglosajona –ver Cooke, L. y otros: “Voyage Charters, 4th Ed”, Informa Law, 2014, pag 81–); en momentos posteriores sólo compromete su diligencia en procurar su mantenimiento. Todo lo anterior salvo pacto expreso que disminuya tal compromiso de garantía o, por el contrario, prolongue su duración más allá del momento inicial del contrato. En ete sentido, por ejemplo, en Derecho inglés hay que tener en cuenta que si las características descritas sn comprometidas en la póliza expresamente “without guarantee” (WOG), entonces se tiende a considerar que respecto a la característica así calificada se produce un “descenso” de categoría: pasa de suponer una “obligación” a una mera “descripción de buena fe”, lo cual lleva a que no hay responsabilidad ante el incumplimiento en ausencia de fraude o de mala fe -no obstante, aun así podría suceder que se considerase la presencia de un incumplimiento, a la luz de la legislación, en concreto de la “Misrepresentation  Act” británica- (Cooke, L. y otros: “Voyage Charters (4th Edition”)”; Ed. Informa Law, 2014; pag 91). En cualquier caso puede decirse que hay una obligación implícita del fletante, durante el transcurso del contrato, de no alterar las características del buque contratado en perjuicio de los servicios a prestar al fletador.

En lo que se refiere al Derecho español en relación a la identificación y características del buque en el contrato, hay que acudir, respectivamente, a los arts 211 y 213 LNM. Las características principales a las que alude este último artículo son las de bandera, clasificación, velocidad, consumo y capacidad de carga. Las consecuencias de la discordancia entre la descripción del buque realmente aportado y el contratado en esos extremos sigue la senda anglosajona (al menos eso dicta la interpretación de la redacción literal de los artículos citados, aunque, a falta de mayor claridad, sería un ejercicio interesante plantearse la discusión sobre si no cabría entender un principio culpabilístico en el incumplimiento de las obligaciones allí recogidas).

De entre las variadas características descritas y comprometidas en un fletamento por viaje respecto al buque concernido en él, dos son fundamentales para el fletador en la práctica, cosa que se comprende sin necesidad de demasiada explicación: por un lado, su propia identidad, aspecto que vamos a  ver a continuación; por otra, su capacidad de carga, de lo que trataremos en un próximo post.

Entremos pues en la primera característica comprometida del buque: su propia identidad. Siendo lo contratado el transporte a bordo de un buque determinado y concreto, supuesto mayoritario en la realidad de la contratación del fletamento por viaje, hay que preguntarse cuál es la sustancialidad para el cumplimiento de esa obligación del contrato que el buque puesto a disposición sea el comprometido y no otro, y cuál es el margen de modulación de lo anterior, así como qué consecuencias tiene el incumplimiento

Tradicionalmente el derecho anglosajón ha considerado la obligación de presentar a la carga el buque concreto y determinado que se citó en la póliza, y no otro, como una "condition”. Consecuentemente, si lo que el fletante pone a disposición para la carga es un buque que no es el prometido, ello constituye automáticamente un incumplimiento que faculta al fletador a resolver el contrato y en su caso exigir la correspondiente indemnización por daños y perjuicios. Esto es así, claro es, salvo que el contrato de fletamento contenga un pacto de sustituibilidad del buque, o que ya “de entrada” en el contrato no haya habido una determinación del buque. Faltando algo de ello, la obligación de presentar a la carga el propio buque comprometido es taxativa. No hay, por tanto, libertad implícita de sustitución de un buque concreto nominado en la póliza.

La LNM regula este asunto en el art 211, y para todo contrato de transporte marítimo de mercancías, no sólo para el fletamento por viaje o por tiempo: “…Si el contrato se refiere a un buque determinado, éste no podrá ser sustituido por otro, salvo pacto expreso que lo autorice”. Conduce ello a la misma consecuencia que en el Derecho anglosajón, inserta en la LNM como una de las facetas del art 214: “El fletador podrá resolver el contrato si el buque no se encontrase a su disposición en la fecha convenida. Podrá además reclamar indemnización por los perjuicios sufridos si el incumplimiento se debiera a culpa del porteador”. Es decir, habiéndose pactado un buque determinado, si se incumple la obligación de poner a disposición ese concreto buque para la fecha convenida para tenerle puesto a disposición, se incurre en incumplimiento en los términos del art 214, siendo la facultad de resolución independiente de la concurrencia o no de culpa en ese incumplimiento; no así el derecho a indemnización, como claramente se desprende del literal de la norma. Aunque aquí vuelve un poco la falta de precisión del legislador, dando algo de cancha a una interpretación que abogase por entender que el art 214 exclusivamente se refiere al supuesto de no puesta a disposición de ningún buque, pero no al de la puesta a disposición de un buque ajeno al contrato, que llevaría a la enojosa necesidad de aplicar el art 213 y entrar en un juicio de valor sobre la idoneidad o no para el contrato del buque alternativo presentado. No creo que quisiese eso el legislador, pero hay quien pueda ver abierto el flanco por ahí.

Los pactos de sustituibilidad a los que hemos aludido antes, cuando existen en las pólizas, impidiendo, como sabemos, la posibilidad de instar la extinción del contrato al presentar a la carga un buque distinto, se suelen expresar mediante las palabras "o sustituto" a continuación del nombre del buque. En cualquier caso, la sustitución permitida no es por cualquier otro buque, sino por uno que resulte igualmente idóneo al caso.

Conviene advertir que estamos hablando aquí de la sustituibilidad o no del buque pactado, pero hasta el  momento de su puesta disposición. Respecto a la sustituibilidad del mismo ya en fase de ejecución del contrato, por pérdida o inhabilitación definitiva para navegar del buque una vez hecho a la mar con la carga a bordo, e incluso antes de hacerse a la mar pero tras haber puesto el buque a disposición, ya es una cuestión diferente.

Cuando el buque pactado no es un buque determinado, nos encontramos en las pólizas con expresiones como “vessel to be nominated” (TBN). En estos supuestos hay que tener claro que, no obstante no se fija un concreto buque, el que quiera que sea presentado a la carga deberá cumplir con las características pactadas, gozar de un adecuado estado de navegabilidad y, en cualquier caso, resultar idóneo para el transporte acordado. En Derecho inglés operan las siguientes reglas respecto a  la nominación del buque: salvo pacto en contrario, una nominación, una vez ejercitada, ya no se puede cambiar, es decir, es como si el buque nominado hubiese sido originalmente deterrninado en el contrato; el no nominar el buque en el plazo fijado en el contrato para ello, constituye un incumplimiento contractual del fletante de una obligación con categoría de condition Cooke, L. y otros: “Voyage Charters (4th Edition”)”; Ed. Informa Law, 2014; pag 82).

Elaborado a partir de contenidos del texto “Apuntes de Fletamentos”, de Pedro Laborda, 2020. © Pedro Laborda Ortiz; Propiedad Intelectual Sol. CCA-000014-2020

UNA PÓLIZA DE FLETAMENTO DE LA HANSA DEL SIGLO XV

A continuación, el texto recogido en  registro notarial de una póliza de fletamento de mediados del siglo XV, de las de "carta partida".

Se trata del fletamento del barco de un patrón de Kampen (Holanda), para transportar un cargamento de sal desde la bahía de Bourgneuf (oeste de Francia), donde sería el embarque, hasta Reval (Lituania).

Al momento de pactar el fletamento en Berg-op-Zoom (Holanda), el barco estaba anclado en el Zuiderzee.

Todo esto sucedía en diciembre de 1461. Por aquellos días en Castilla reinaba Enrique IV, y América aun no era ni una ensoñación.

Contrato de Fletamento entre Jan Claessoen y dos mercaderes. Berg - op - Zoom, 4 de Diciembre, 1461

 FUENTE: Phillipe Dollinger, "La Hanse", pags. 515 y 516

Au nom de Dieu, amen. Que ceux qui verront et entendront lire ce contrat sachent que Hans Strateken et Claes Ubbyes, tous deux marchands de la Hanse allemande, ont affreté au patron Jan Claessoen de Kampen son cargo (pleyte) actuellement ancré dans le Zuiderzee, afin q`il fasse voile en meme temps que les premiers navires, par beu temps et bon vent, avec l`aide de Dieu, vers la baie de Bourgneuf.

Et la, lesdits marchands devront charger ou faire charger dans ledit bon bateau 7 cents de sel, a savoir le dit Hans Strateken 4 cents que doit recevoir integralement a Reval en Livonie Hermann Vogelsanck, et Claes Ubbyes 3 cents que doit recevoir Gherwer Bornemann. Ayant charge ce sel sur le navire, le patrón será tenú de faire voile par la route directe, passant devan le Zwin, vers Reval en Livonie. El lorsqu`il y sera arrive, avec l`aide de Dieu il recevrá comme prix du fret 15 marks de monnaie de Riga pour chaque last de sel qu`il aura decharge de sept cents transportés. Et s`il arrivait, ce q`au Dieu ne plaise, que le dit patron perisse dans le voyage de retour, ses proches et amis devront percevoir cer argent.

Et lesdits marchands doivent faire effectuer le chargement et le dechargement, et paier au patrón le prix du fret. En contrapartie le dit patron doit se conformer envers ses marchands a tous les usages de la mer, sans nulle mallice.

En connaisance des choses susdites et des clauses de cet accord, il a eté etablí deux instruments de teneur identique, l`un decoupé de l`autre selon ABCD, un exemplaire etant remis au dit patron, l`autre a conserver par les dits marchands. Fait au marché de Berg - op - Zoom l`an du Seigneur 1461, le 4 decembre.

 (De "Hansisches Urkundenbuch", t. 8, ed. W. Stein, 1899, nº 1089, p. 653)

SHIPPING (8): ASPECTOS RELEVANTES DE LA COMPRAVENTA PARA EL TRANSPORTE MARÍTIMO DE MERCANCÍAS

 8) ASPECTOS RELEVANTES DE LA COMPRAVENTA PARA EL TRANSPORTE MARÍTIMO DE MERCANCÍAS

La importancia que para el transportista marítimo tiene la compraventa, que en principio es un contrato distinto y ajeno al de transporte marítimo, es que muy a menudo la carga transportada a bordo es precisamente la mercancía objeto de un contrato de compraventa que está siendo ejecutado, y en cuya virtud y para cumplimiento de lo pactado, alguna de las partes de ese contrato, bien el vendedor, bien el comprador, ha acordado con el armador, o con quien dispone del control de la gestión comercial del buque, un contrato de transporte para (sin entrar todavía aquí en más sutilezas)  trasladar la mercancía en curso de venta de manos del vendedor a manos del comprador. Por ello, comprender bien la posición y los derechos y obligaciones de las partes del contrato de compraventa en ciertos puntos, es imprescindible para a su vez comprender por quienes ejecutan el contrato de transporte marítimo ciertos aspectos fundamentales de éste. ¿Qué puntos del contrato de compraventa  son sustanciales en relación con la ejecución del transporte de las mercancías que están siendo objeto de venta?: fundamentalmente, lo relativo al lugar de entrega de la mercancía, a la transmisión del riesgo de pérdida de esa mercancía, y al pago de la venta.

Lugar de la entrega de la mercancía

La obligación principal del vendedor en toda compraventa es la entrega al comprador de la cosa objeto del contrato. La ejecución efectiva de la entrega es de importancia capital en la dinámica del contrato, por los efectos jurídicos que desencadena. Efectivamente: la realización de la entrega determina, por un lado, que el vendedor ha cumplido ya su parte del contrato; por otra parte,  resulta desde entonces exigible al comprador que cumpla sus obligaciones, tanto la de recepción como, particularmente la de pago, pago que deviene exigible desde ese momento salvo que se haya estipulado otro momento dado (cosa por otra parte normal); igualmente, entra a operar el régimen de consecuencias jurídicas legalmente previstas en caso retraso del comprador en el cumplimiento de sus obligaciones (mora, transmisión del riesgo, posibilidad de depósito judicial…); además, la entrega en un negocio jurídico traslativo de la propiedad como es la compraventa, es un paso fundamental en el proceso de adquisición de la propiedad de la cosa por el comprador.

Se entiende que se ha cumplido la obligación jurídica de entrega por parte del vendedor, cuando éste haya llevado a cabo todos los actos necesarios para que el comprador entre en posesión de la cosa vendida, poniendo ésta a su disposición en el tiempo y lugar pactados. Vistas en el párrafo anterior las implicaciones jurídicas del cumplimiento de la obligación de entrega, se comprende la importancia de prestar atención a los términos en que se fija en el contrato lo relativo a la entrega. De todo ello, resulta particularmente importante la fijación del lugar de entrega. Efectivamente no es casualidad que en los contratos de compraventa plaza a plaza,  e incluso en el contrato de compraventa en general, el lugar de entrega de la mercancía sea un término fundamental. Tanto es así que puede establecerse una clasificación de los diferentes tipos de de compraventa en función de este criterio:

 

a)  Compraventa con entrega directa: compraventa en la cual el vendedor entrega la mercancía directamente al comprador o a su representante. Pueden distinguirse dos categorías:

 

· compraventa en plaza: es la compraventa con entrega directa en la cual la entrega se efectúa en el establecimiento del vendedor. La mercancía es recogida en origen por el comprador, y el transporte posterior a donde el comprador desee, si bien tendrá lugar como hecho, en lo que respecta a la compraventa misma  es irrelevante. Se corresponde con la modalidad de venta hecha bajo el término de INCOTERMS denominado “Ex Works”.

 

· compraventa a la llegada: es la compraventa con entrega directa en la cual el vendedor se compromete a entregar la mercancía al comprador en un lugar distinto a su propio establecimiento (seguramente en el establecimiento del comprador), lo cual significa que el vendedor se compromete en el contrato a realizar el transporte como acto preparatorio para ejecutar la entrega. Es ya lo que se llama  compraventa plaza a plaza, pues la compraventa se ve influida por una actividad de transporte derivada del propio contrato. Es el supuesto de compraventa plaza a plaza con entrega en destino, y se corresponde con las modalidades de venta bajo términos de INCOTERMS con cláusula tipo “D” (venta DAP, venta DPU, venta DDP). Siendo marítimo el transporte, el vendedor será quien haya contratado el transporte marítimo con el naviero. El punto de entrega será, tras el transporte, el fijado por el contrato, que a menudo suele ser alguna terminal de carga concreta o el domicilio del comprador.

b)    compraventa con entrega indirecta o a la salida: compraventa en la cual la entrega de la mercancía por el vendedor al comprador se considera realizada a través del acto de consignarla al porteador (es decir, de entregársela al transportista, por ejemplo el transportista marítimo, que la va a llevar a destino). Se interpone en la obligación de entrega al comprador, pues, un transporte que convierte a la obligación de entrega que tiene el vendedor en una obligación de expedición de la mercancía. Es el sistema más empleado en las compraventa internacionales. Es la compraventa plaza a plaza con entrega al transportista. En la compraventa con entrega indirecta se distinguen dos grupos de modalidades:

 

·    Aquellas en la cuales el vendedor debe efectuar la entrega de la mercancía al transportista contratado por el comprador, siendo pues al comprador al que le corresponde concertar con un transportista el contrato de transporte para transportar las mercancías. Se corresponde con las modalidades de compraventa bajo términos de INCOTERMS con cláusulas tipo “F” (venta FOB, venta FAS, venta FCA). Tratándose de una venta con transporte marítimo, el comprador será quien haya contratado con el naviero el transporte por mar (el comprador será, por tanto, el fletador), y el vendedor habrá entregado la mercancía cuando la haya depositado en manos del transportista en el punto concreto de que se trate de acuerdo al contrato de compraventa (punto que podrá, según la modalidad utilizada dentro de las prácticas habituales, en el puerto de embarque a bordo del buque, o al costado del buque, o en otro punto dado previo a su embarque).

 

·    Aquellas en las cuales el vendedor es quien tiene la obligación de expedir la mercancía y concertar el contrato de transporte. La entrega se realiza asimismo al transportista, si bien en este caso el transportista ha sido contratado por el propio vendedor. Se corresponde con las modalidades de compraventa bajo términos de INCOTERMS de cláusulas “C (venta CIF, venta CFR, venta CPT, venta CIP). Tratándose de una venta con transporte marítimo, el vendedor será aquí quien haya contratado con el naviero el transporte por mar (el vendedor será, por tanto, el fletador). Igual que en el caso anterior, aquí también el vendedor habrá entregado la mercancía en el momento en el que la haya depositado en manos del transportista.

 La transmisión del riesgo

La transmisión del riesgo de pérdida o daño de la mercancía objeto de la venta (también denominado riesgo logístico), es una de las cuestiones fundamentales en cualquier compraventa, y particularmente en las compraventa plaza a plaza . Efectivamente, resulta de absoluta trascendencia determinar en un compraventa quién soporta el riesgo de la misma, esto es: regular claramente, en caso de que la cosa objeto de la venta se pierda, destruya o deteriore fortuitamente o por acto de tercero, el momento (entre aquél en que se perfecciona el contrato y en el que la cosa está ya en poder y posesión del comprador) en el cual el riesgo pasa de ser soportado por el vendedor (que soporte el riesgo el vendedor significa que la pérdida o deterioro implicará que el vendedor deberá entregar otra cosa en sustitución de la perdida –en los términos señalados por el contrato– e incluso puede facultar al comprador a rescindir el contrato) a ser soportado por el comprador (con lo cual, si desde ese momento la mercancía adquirida se pierde o se daña, seguirá obligado a pagar el precio acordado). Eso sí, si la pérdida o daño se ha producido por dolo, negligencia o morosidad de alguna de las partes contratantes, las pérdidas o daños van a cargo de esa parte. 

En la realidad de la contratación de la compraventa mercantil siempre se acuerda el régimen de la transmisión del riesgo, cuando menos el relacionado con los daños o pérdida de la  mercancía durante el curso de ejecución del contrato, o riesgo logístico,  señalándose expresamente el momento en que tal transmisión se produce. Así lo hacen los INCOTERMS, los cuales tratan muy directamente sobre ello. Estando la compraventa gobernada por algún INCOTERM, hay que acudir a ese INCOTERM para determinar el momento concreto de la transmisión del riesgo.  ¿Cuándo suele acordarse en la práctica de las compraventas con transporte marítimo  el momento en el cual se transmite el riesgo de pérdida o daño de la mercancía? Ha sido tradicional encontrarnos, cuando se empleaba un INCOTERM específico para el transporte marítimo, con la fijación de la transmisión del riesgo en el momento en el cual la carga traspasa la borda del buque en el puerto de embarque, como ocurría en las compraventa que incluían los términos de INCOTERMS CIF, CFR o FOB previos a la versión de INCOTERMS de 2010. Pero eso ya se terminó en 2010, como decimos. Hoy día ya no es así: ahora, con esos mismos términos INCOTERM puramente marítimos se hace coincidir la transmisión del riesgo con la entrega. En cualquier caso, insistimos, la respuesta está en el INCOTERM empleado: él nos dirá en el caso concreto dónde queda marcada la frontera del riesgo logístico. 

A la vista de todo lo anterior, no hace falta insistir en la importancia que tiene este extremo para el transportista que ejecuta el transporte marítimo de la mercancía de una compraventa, bien sea contratado el transporte por el comprador, bien por el vendedor, pues, entre otras cosas, será de quien soporta el riesgo del daño en cada momento de quien le quepa al transportista esperar las reclamaciones derivadas de daños a la carga producidas con ocasión del transporte.

El pago

El pago es la principal obligación del comprador en una compraventa. El interés que tiene este apartado para el transportista involucrado en una compraventa plaza a plaza, está relacionado con los medios de pago, esto es, con los instrumentos a través de los cuales se ejecuta el pago en estos contratos en la práctica comercial. ¿Por qué?: porque frecuentemente los medios de pago empleados en estas operaciones, en particular el crédito documentario, comportan la inclusión de cierta documentación en la mecánica de su ejecución, y entre esa documentación se encuentra alguna directamente relacionada con el transporte que se ejecuta como parte del contrato de compraventa. Concretamente, estamos hablando del conocimiento de embarque, un documento expedido por el transportista, que entre otras funciones acredita la recepción a bordo de las mercancías y su cantidad y estado, y que asimismo sirve como título representativo de las mercancías y legitimador para exigir al transportista la entrega de éstas en destino. En la mecánica del pago de la compraventa marítima, el conocimiento de embarque, por tal carácter de título representativo y probatorio de las mercancías embarcadas, junto a su carácter legitimador para la entrega de las mismas, es empleado instrumentalmente como garantía de las operaciones crediticias asociadas al pago. Ello hace que el  transportista marítimo se vea indirectamente involucrado en  el éxito de la operación de pago, y por tanto del cumplimiento de la obligación por el comprador y la satisfacción del precio por el vendedor, ya que tal cumplimiento y tal satisfacción dependen en cierta manera de las condiciones en que se extiende por el transportista el conocimiento de embarque y la consiguiente utilidad de éste como garantía de las citadas operaciones crediticias asociadas al pago, cosa que normalmente sólo sucederá cuando el documento ha sido extendido clean on board. Ello  puede influir en la realidad práctica de las relaciones del transportista con el vendedor o comprador que contrató el transporte, que puede pretender la emisión de un conocimiento clean on board, cosa no siempre posible, ya que ello no depende de la voluntad sino de las condiciones de hecho en que la mercancía se presenta a su embarque.

Elaborado a partir de contenidos del texto “Apuntes de Fletamentos”, de Pedro Laborda, 2020. © Pedro Laborda Ortiz; Propiedad Intelectual Sol. CCA-000014-2020

DERECHO PORTUARIO ESPAÑOL (2): SISTEMÁTICA DE LA LEY DE PUERTOS

Para sumergirse en los entresijos de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante (que es 70% "puertos" y 30% "marina mercante"), conviene empezar por echar una mirada de conjunto y ver qué contiene la ley y en qué orden. Vamos con ello. Tiene cuatro grandes partes: un Título Preliminar, y tres Libros.

El título preliminar contiene las disposiciones generales referidas al objeto de la ley en las dos materias principales que éste abarca: los puertos responsabilidad de la Administración General del Estado y la Marina Mercante. Cada una de estas materias se desarrolla posteriormente en sendos libros dedicados, respectivamente, a una y otra. En un tercer libro se agrupan las disposiciones referibles indistintamente a ellas, es decir, las de la policía administrativa de los espacios portuarios, la tipificación de infracciones y sanciones y el régimen de ejercicio de la potestad sancionadora.

El libro primero se refiere al sistema portuario de titularidad estatal y se articula internamente diferenciando por títulos:

a)    Los aspectos relativos a la organización responsable de la gestión y al régimen presupuestario, tributario, patrimonial, de funcionamiento y control de dicha organización.

b)    El régimen de planificación y construcción de los puertos de interés general y las prescripciones atinentes al medio ambiente y la seguridad.

c)    El dominio público portuario estatal desde el triple punto de vista de su gestión, su composición y su utilización (concesión y autorización demaniales y concesiones de obras públicas).

d)    La prestación de servicios en los puertos.

e)    El régimen económico del sistema portuario también desde el triple punto de vista de la organización gestora, la utilización del dominio público y la prestación de los servicios.

El libro segundo, dedicado a la Marina Mercante, se organiza en los títulos dedicados, respectivamente, a la explotación naviera y régimen de navegaciones, a la administración marítima, al servicio de practicaje y a las tasas.

Y el libro tercero, por último, tiene por objeto el régimen de policía, es decir, un objeto complementario por igual del de los dos libros anteriores, comprendiendo en títulos diferenciados:

a)    La ordenación de la explotación portuaria.

b)    Las medidas garantes de la actividad tanto portuaria como de navegación.

c)    El Derecho sancionador.

Objetos de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante. Los señala en su primer artículo:

1)    Determinar y clasificar los puertos que sean competencia de la Administración General del Estado (arts 2 a 5 y Anexo I).

2)    Regular la planificación, construcción, organización, gestión, régimen económico-financiero y policía de los mismos (Títulos II a V y VII del Libro I; Títulos I y II del  Libro III).

3)    Regular la prestación de servicios en dichos puertos, así como su utilización (Título VI del Libro I).

4)    Determinar la organización portuaria estatal, constituida fundamentalmente por el Ente “Puertos del Estado” y las correspondientes “Autoridades Portuarias” (Título I del Libro I).

5)    Establecer el régimen de infracciones y sanciones de aplicación en el ámbito portuario de competencia estatal (Títulos III y IV del Libro III).

Elaborado a partir de contenidos del texto “Apuntes de Gestión de Actividades Marítimo-Portuarias”, de Pedro Laborda, 2020. © Pedro Laborda Ortiz; Propiedad Intelectual Sol. CCA-000018-2020