POOLING MANAGEMENT Y JOINT VENTURE MENCIONADOS EN LOS MEDIOS

POOL MANAGEMENT COMPANY Y JOINT VENTURE CORPORATION MENCIONADOS EN LOS MEDIOS

Hay muchas cosas del mundo del shipping y de la gestión de buques, posiblemente la mayor parte, que se explican en los manuales pero que, por no ser materia de noticia, se quedan en su universo cerrado y parece que ni existen. No es que sea algo particularmente raro: hay muchos sectores económicos y empresariales que por su rabiosa especialización quedan muy lejanos de la vida común. Pero si pones por el medio a la mar y los puertos, ya sólo trascienden al conocimiento público los hechos catastróficamente notorios, y probablemente lleguen además envueltos en una maraña inextricable de tópicos e inexactitudes. Es lo que le sucede al mundo marítimo invariablemente.

Quedan, sí, las publicaciones más especializadas, que se internan en la jungla de una manera más decidida. Aunque, todo hay que decirlo, y sin que ello sea una crítica, no dejan de participar un tanto de un enfoque y un lenguaje "para iniciados". Al final, poco puede conocerse y aprenderse "desde fuera". 

Pero siempre hay por ahí algo que le sirve a quien quiere contar, aunque sea a grandes rasgos, cómo son las cosas en este campo tan alejado de la cotidianeidad pero tan importante en lo económico como es el del tráfico marítimo y el shipping, para poner un par de ejemplos de esas cosas que se cuentan en la parte de teoría de los manuales o los apuntes académicos.

En estos días pasados ha corrido por ahí alguna que otra noticia (más bien en canales relativamente especializados, eso sí) sobre algo de lo que hablamos en un post de hace ya un tiempo: sobre fórmulas colaborativas empresariales en el ámbito de la explotación comercial de buques. AQUÍ el enlace a ese post. Y allí hablábamos del empleo en dicho ámbito de, entre otras fórmulas colaborativas, de joint-ventures y del pooling managemet. Traemos aquí los enlaces a ese par de noticias recientes que mencionan a estas dos fórmulas colaborativas, para que se vea que "sí, existen". 

En fin, se trata de aprender cosas sobre la realidad en el sector que tratamos, y experimentar cómo con el aprendizaje llegamos a comprender ese sector, y con ello la realidad que nos rodea y que nos cuentan. 

Estas son las dos noticias, y sus enlaces:

* Tenemos por un lado una noticia del 9 de noviembre, publicada en "gCaptain", en la que se nos cuenta un cambio en el control del pool operator Heidmar, una pool management company con base en Atenas y que... "currently manages a fleet of 15 tankers, comprising suezmaxes, VLCCs and LR2s",nos cuenta la noticia. Para quien en ete momento se esté preguntando qué es y cómo funciona una   pool management company de buques, que vaya al post que ya señalamos más arriba. AQUÍ el enlace a la noticia.

* Por otro lado, leímos en "Splash247.com" el pasado 10 de noviembre que Stolt Tankers y John T Essberger acababan de crear una joint-venture en el ámbito del transporte de productos químicos (sector del parcel tanker). Transcribimos lo esencial de toda la noticia: "... have entered into a joint venture for the operation of their combined parcel tanker fleets trading within Europe. Named E&S Tankers, the jv will bring together a fleet of 48 parcel tankers ranging in size from 2,800 dwt to 11,300 dwt. The vessels will trade in Europe, particularly within the Baltic, Mediterranean and Northwest Europe". E&S Tankers tendrá base en Hamburgo. La creación de esta compañía diferenciada nos dice que la joint-venture es del tipo corporate. AQUÍ el enlace a la noticia de Splash 247.com . Lo mismo: a quien dude sobre lo que supone en el ámbito del negocio marítimo una joint-venture, sea una corporation, o sea unincorporated, que vaya a nuestro post anterior.

SHIPPING (24): LA GARANTÍA DE SEGURIDAD DEL PUERTO O MUELLE

LA GARANTÍA DE SEGURIDAD DEL PUERTO O MUELLE EN UN FLETAMENTO POR VIAJE

Vamos a intentar responder a la cuestión de cuándo el fletador carga con la obligación de garantizar la seguridad del puerto o el muelle, en función de los diferentes casos que se pueden dar en el contrato del modo de determinación de puerto y muelle (determinados en la póliza, elegidos por el fletador sin mención a la seguridad de lo que se va a elegir, o con mención a que se va a elegir un lugar seguro –cláusula safe port/safe berth–…).

El hecho de que el fletador elija el lugar (puerto/muelle), nos lleva a plantearnos si ello conlleva en el Derecho inglés que opere la llamada implied warranty of port safety a cargo de ese fletador: ello consiste en que el fletador, cuando dispone de la facultad de designar un puerto, implícitamente se compromete a que el puerto que designe sea un safe port y accesible port en los términos que anteriormente hemos visto, y en caso de fallar en ello asuma las consecuencias que más tarde se verán. Eso, que no se discute que en el fletamento por tiempo opera automáticamente, no es tanto así en el fletamento por viaje: de acuerdo con la jurisprudencia inglesa, de entrada, tal cosa sólo sucede si ello es necesario para el normal funcionamiento del contrato, para su eficacia comercial. Por tanto, aunque en un fletamento por viaje sí que es muy probable que a menudo podamos entender existente una garantía implícita de seguridad del puerto que el fletador elige dentro de la zona geográfica que el contrato le propone, no necesariamente es así siempre: cabe que pueda deducirse de la redacción del contrato, bien por la limitación en él de posibilidades de elección, bien por la descripción de características de los puerto elegibles, o por otra causa, que el fletador no soporta una garantía de seguridad del puerto que elija sin que ello haga perder sentido al contrato. En el fondo depende de que los términos de la póliza den pie a interpretar en ellos un compromiso del buque de acceso a los potenciales puertos elegibles, como si hubiesen sido nombrados en el contrato, pudiendo reputarse al fletante una asunción de las características de los posibles puertos como cuando éstos son nombrados expresamente en la póliza.

Por otra parte, la jurisprudencia inglesa  da diferente tratamiento dentro del fletamento por viaje al caso del puerto y del muelle a la hora de entender existente una garantía implícita de seguridad, pues no siempre la existencia de una garantía implícita de seguridad del puerto supone automáticamente también una garantía implícita de seguridad del muelle. Como se ve en la tabla que sigue, sólo hay garantía implícita de seguridad del atraque elegido si ese atraque tiene especiales características que le distingan de otros atraques del puerto

En las cuestiones tratadas en los dos párrafos anteriores, otra cosa es que exista una cláusula expresa de compromiso de puerto o muelle seguro, donde ya no hay cuestión por la literalidad del contrato. 

De resultas de esa compleja casuística jurisprudencial inglesa, en el ámbito del fletamento por viaje, podríamos resumir así la posibilidad de exigencia al fletador de una garantía de seguridad:

 

Condiciones expresas de la PÓLIZA	Charterer garantiza SP?	Charterer garantiza SB?
NAMED PORT       +         NAMED BERTH	NO        (salvo garantía expresa)	NO
NAMED PORT       +         1 BERTH	NO        (salvo garantía expresa)	NO (no hay garantía implícita mientras muelle nominado no tenga características especiales respecto a otros muelles del puerto)
NAMED PORT       +         1 SAFE BERTH	NO        (salvo garantía expresa)	SI    =    es garantía expresa
1              PORT       +         1 BERTH	SI      =    es garantía implícita (pero sólo  sólo si es necesario para el funcionamiento del contrato)	NO (no hay garantía implícita mientras muelle nominado no tenga características especiales respecto a otros muelles del puerto)
1              PORT       +         1 SAFE BERTH	SI      =    es garantía implícita (pero sólo  sólo si es necesario para el funcionamiento del contrato)	SI    =    es garantía expresa
1   SAFE PORT       +         1 BERTH	SI    =    es garantía expresa	SI      =    es garantía implícita (derivada de la existencia de la expresa SP)
1   SAFE PORT       +         1 SAFE BERTH	SI    =    es garantía expresa	SI    =    es garantía expresa

En Derecho español el art 216 establece, en los mismos términos, una obligación legal para el fletador que disponga de la facultad de designar puerto, de que el puerto que designe sea seguro y accesible, así como de que se designe tempestivamente. Tiene por objeto contrarrestar el derecho de opción del fletador, mediante la protección del fletante en caso de que aquél designe un puerto en que el buque pudiera quedar expuesto a peligro o daño en su acceso o estancia, o a donde le fuese imposible acceder. Veremos más adelante que si estamos ante una auténtica inseguridad o inaccesibilidad permanentes (no meramente temporales), la solución legal es otorgar al fletante la facultad de exigir al fletador que designe otro puerto seguro en el mismo área, y de no hacerlo, resolver el contrato; y si de la inseguridad resultan averías al buque, el fletador resulta responsable.

La garantía de seguridad, expresa o implícita, que pesa sobre el fletador en los casos en que, según la tabla de más arriba, ésta opera en el common law, se vierte en la práctica de un modo parecido a lo visto en el art 216 LNM: una nominación de lugar sabiendo que es inseguro o inaccesible o lo va a ser a la llegada del buque, convierte a ésta en inválida, como ya se comentó anteriormente, debiendo el fletador volver a nominar un lugar válido (Cooke, L. y otros: “Voyage Charters (4th Edition”)”; Ed. Informa Law, 2014; pag 122. Volvemos a repetir que nominar “válidamente” quiere decir que el lugar nominado esté dentro del rango de lugares que el contrato permite al fletador, y que además, que es lo que en este punto nos interesa, tenga al momento de la nominación las características que legal y contractualmente ha de cumplir, y entre ellas, seguridad y accesibilidad, cuando menos en lo que razonablemente se deba conocer respecto a esa seguridad y accesibilidad que el lugar va a tener en el periodo en el que buque va a estar en él. Por otra parte, el que esa inseguridad sea causante de daños al buque, tiene como consecuencia, en virtud del contenido de la garantía de seguridad, que el fletador va a ser responsable de los mismos en los términos que veremos en un próximo post.

Elaborado a partir de contenidos del texto “Apuntes de Fletamentos”, de Pedro Laborda, 2020. © Pedro Laborda Ortiz; Propiedad Intelectual Reg nº 00/2020/2129

NOVEDADES BOE 12/11/2020: ACTUALIZACIÓN LISTA EUROPEA DE INSTALACIONES DE RECICLADO DE BUQUES

ACTUALIZACIÓN DE LA LISTA EUROPEA DE INSTALACIONES DE RECICLADO DE BUQUES 

El artículo 6, apartado 2, del Reglamento (UE)  1257/2013 exige a los propietarios de buques que enarbolen bandera de estados de la UE que garanticen que los buques destinados a ser reciclados solo se reciclen en instalaciones de reciclado de buques que figuren en la lista europea de tales instalaciones publicada con arreglo a lo dispuesto en el artículo 16 de dicho Reglamento.

La lista europea figura en la Decisión de Ejecución (UE) 2016/2323 de la Comisión.

Ahora, lo que se hace, es publicar una Decisión de Ejecución (UE) 2020/1675 de la Comisión de 11 de noviembre de 2020 que a su vez modifica la Decisión de Ejecución (UE) 2016/2323. En definitiva: se procede a una actualización de la lista de esas instalaciones que, de acuerdo con la UE, son las únicas habilitadas para el reciclaje de buques en su ámbito.  

AQUÍ podemos ver esa Decisión actualizadora y la lista de instalaciones en este momento.

Con ello, tras cuatro años, se pone al día tal listado, que sólo había tenido una publicación original en 2016.

En España sólo vemos consignada una instalación: DDR VESSELS XXI, SL., en El Musel (Gijón), capaz de gestionar buques con dimensiones máximas de eslora de 169,9 metros (aunque cabe la posibilidad de aceptar buques con una eslora superior que puedan efectuar un movimiento de vuelco nulo o negativo, dependiendo de los resultados de un estudio de viabilidad detallado).

Añadimos AQUÍ el enlace del citado Reglamento (UE)  1257/2013, fuente de la necesidad de la existencia de la lista. 

El Reglamento (UE) 1257/2013 es la norma europea que establece los requisitos que deben cumplir las empresas de reciclado de buques, las instalaciones de reciclado de buques y los responsables de la explotación de instalaciones de reciclado de buques en relación con el reciclado de buques que enarbolan pabellón de un Estado miembro de la Unión Europea.

 

SHIPPING (23): SEGURIDAD Y ACCESIBILIDAD DE UN PUERTO

CONCEPTOS DE “SEGURIDAD” Y DE “ACCESIBILIDAD” DE UN PUERTO

Pasamos ahora a estudiar la importante cuestión de las características de “seguridad” y “accesibilidad”  (realmente, podríamos decir que la segunda viene a ser un caso concreto de la primera) de los lugares (puertos y/o muelles) que se pactan como destino del buque en el contrato, particularmente cuando el lugar es elegido por el fletador, y en qué medida, en este último caso, este fletador carga con una garantía de seguridad del lugar elegido, y en su caso, en qué consiste tal garantía.

Como se desprende de la legislación (arts 215, 216 y 225 LNM, para España) e iremos desarrollando en adelante, el que un puerto sea “seguro” (“safe port”) constituye una característica cuya presencia se erige como exigencia cuando el fletador es el que elige el puerto (en la medida que veremos), y cuya ausencia, tanto cuando el puerto viene señalado en la póliza como cuando el puerto concreto es elegido por el fletador, determina consecuencias de la mayor relevancia. De manera que, antes de avanzar más, conviene dejar sentado qué es lo que se considera como un “puerto seguro” (“safe port”) a los efectos que aquí estudiamos.

 

Seguridad del puerto

La definición de puerto “seguro” utilizada hoy por todos los autores es la dada por una famosa decisión jurisprudencial inglesa (Caso “The Eastern City”, año 1958): "un puerto no se considerará seguro a menos que, en el periodo de que se trata, un buque determinado pueda llegar a él, utilizarlo y regresar de él sin exponerse, de no sobrevenir algún acontecimiento anormal, a ningún peligro que no pueda evitarse mediante una buena navegación y  maniobra”. 

Se reconoce por lo común que la peligrosidad a la que aquí nos referimos no es sólo la debida a los obstáculos físicos, sino también a riesgos de origen político, social u organizativo.

 

Accesibilidad del puerto

En cuanto a la “accesibilidad”, es una característica que la LNM pone al lado de la “seguridad” del puerto, compartiendo régimen jurídico con ésta. Como se ha señalado antes, podríamos decir que la “accesibilidad” viene a ser una faceta, o tal vez mejor, un caso concreto de la característica de “seguridad” de un puerto: cuando el “peligro” se manifiesta en una imposibilidad de acceso del buque al puerto (por un obstáculo, por falta de calado, por hielo…), y donde, lógicamente, los perjuicios se vierten en forma no de daños sino de  “retrasos” en poder acceder (que veremos que los relevantes en esta materia serán los retrasos de calibre “frustrante” para el contrato o la simple y llana imposibilidad permanente), estaremos ante un supuesto de “falta de accesibilidad del puerto”. Respecto a esta característica, comparte los rasgos definitorios de la de “seguridad”, y así, esa “accesibilidad” se refiere al buque concreto objeto del contrato.

Y un aspecto muy importante relacionado con ello es el de la no necesidad de “aligeramiento” del buque para acceder o dejar el puerto: el puerto, para ser considerado ”accesible”, ha de tener en él y sus accesos un calado tal que el buque, si viene a cargar, pueda salir del mismo con toda la carga prevista (si se ha contratado una “full and complete cargo”, el buque cargará toda la mercancía que pueda contener, pues) sin que tenga que salir a media carga para completar en otro lugar, y si viene a descargar, que pueda entrar sin tener que aligerar parte de la carga previamente (todo ello, salvo pacto expreso en contrario, o costumbre del puerto, aunque en estos casos, eso sí, las operaciones de aligeramiento corren, en principio, de cuenta del fletador -Cooke, L. y otros: “Voyage Charters (4th Edition”)”; Ed. Informa Law, 2014; pag 138-). 

 

War, Ice, Strikes

En referencia a todo el régimen jurídico de la seguridad y la accesibilidad de los puertos en el contrato de fletamento, hay que tener en cuenta que ciertos peligros u obstáculos como los hielos, las huelgas y los impedimentos de índole política como la guerra o las disposiciones gubernamentales, son objeto a menudo de cláusulas especiales que establecen una pormenorizada regulación al respecto, y a ellas habrá que estar para conocer el régimen aplicable a los mismos: se trata de las Cláusulas de Hielos, Guerra, y Huelgas.

Peligros e imposibilidades de acceso al puerto que no hacen al puerto “inseguro” o “inaccesible” (imposibilidad de acceso)

No todo supuesto de peligro ni cualquier supuesto de inaccesibilidad en un puerto convierte a éste en un puerto “unsafe” o “inaccessible”, según el caso, con las consecuencias que se deriven de ello en cada supuesto. El criterio fundamental que diferencia unos y otros casos es la temporalidad o permanencia de la inseguridad o inaccesibilidad/imposibilidad: hay que diferenciar aquí entre los peligros o impedimentos de acceso permanentes (o que implican una espera a su desaparición  tal que llegaría a frustrarse el contrato), y aquellos que son meramente temporales a efectos de resolución o no del contrato. Sólo los primeros hacen al puerto “inseguro” (o “innacesible”); no obstante, a ellos hay que añadir los peligros temporales endémicos, a no ser que a su vez sean previsibles y evitables. Así, estos casos no serían de inseguridad/inaccesibilidad:

 

·         Peligros e Imposibilidades de acceso meramente temporales.-   Un puerto no deja de ser accesible por el hecho de que resulte sólo temporalmente inaccesible por un obstáculo meramente temporal (mal tiempo, marea…), incluso cuando el fletador conscientemente lo seleccionó, ni tampoco un peligro meramente temporal; habrá que aguardar a que la imposibilidad se despeje o el peligro desaparezca, disciplinándose el reparto de costes derivados de la espera del modo que más adelante se verá, pero en ningún caso el puerto es inaccesible ni, por supuesto, se incumple la obligación de que el puerto elegido sea accesible, si tal obligación estuviese comprometida en el contrato. La última frase del art 215 LNM, que impone una espera razonable ante una inaccesibilidad o un peligro meramente temporales, es refrendo legal de esto.  Bajo el Derecho inglés, en el caso concreto de facultad de elección del puerto por el fletador, este principio también opera, de manera que nada impide que el fletador pueda nominar un puerto que circunstancialmente sufra una obstrucción meramente temporal (o un muelle temporalmente ocupado a la llegada del buque –salvo que sea del propio fletador–, o un puerto con huelga…) y ello sin que el fletante pueda reclamar indemnizaciones por retrasos por ello.  Otra cuestión que hay que tener en cuenta es que estos peligros e inaccesibilidades meramente temporales, para no poner en cuestión la seguridad y accesibilidad del puerto, ha de ser notificada su existencia al capitán del buque (de no ser razonable la exigencia para él de su conocimiento). Relacionado con ello está la cuestión del posible carácter “latente”, y no “patente” (para un capitán razonablemente cuidadoso) de ese peligro o inaccesibilidad temporal: si pese a ser meramente temporal, el peligro o inaccesibilidad no es patente para ese capitán, el no apercibimiento al mismo generaría la inseguridad del puerto (Cooke, L. y otros: “Voyage Charters (4th Edition”)”; Ed. Informa Law, 2014; pag 143). Todo ello así, salvo que el contrato prevea expresamente que el lugar deba ser seguro, o accesible, en todo momento, situaciones que se ventilan fundamentalmente en sede del régimen del inicio del tiempo de plancha.

·         Peligros temporales endémicos, pero previsibles y evitables.-   En el párrafo anterior hemos tratado sobre situaciones que, por causas temporales, generan un perjuicio consistente fundamentalmente en retrasos, pues imponen la espera hasta su desaparición. Ahora vamos a ver una concreta situación de peligrosidad física (para el buque) de un puerto, aunque también puede imponer retrasos, pero que  no hace al puerto “inseguro”. En general, un puerto será “unsafe” si por sus propias características adolece de un determinado peligro, incluso aunque éste se manifieste sólo durante periodos limitados, como podrían ser resacas que pusiesen en peligro al buque en el interior del puerto. Es ejemplo típico jurisprudencia el del Puerto de Beira, donde en un caso siempre muy comentado en los manuales de esta materia, se consideró probado que los temporales podían dejar atrapados recurrentemente a los buques, dado que su canal no estaba cuidada ni balizada, y donde los barcos era frecuente que varasen, cerrando el canal: por mucho que esos cierres fuesen sólo temporales, se estimó aquello como un mal endémico del puerto. Ahora bien, la jurisprudencia inglesa ha establecido que, bajo ciertas condiciones, esta característica de un puerto no lo convertiría en “unsafe”: esas condiciones consistirían en que en el lugar el buque dispusiese de los medios para poder prever y evitar dicho peligro (en el ejemplo de las resacas, por ejemplo, que existiese disponible una eficaz previsión meteorológica junto a cancha para maniobrar, un sistema para que el camino de salida esté expedito y unos servicios de practicaje, remolque, etc… que permitiesen al buque abandonar el puerto con tiempo suficiente y aguardar en seguridad fuera de él a que el episodio de peligrosidad finalice -Todd, P.: “Principles of the carriage of goods by sea”; Ed. Routledge, 2016; pags 221 y 222-). En suma, la clave radica en si ante la peligrosidad episódica endémica, hay al tiempo “remedio” para la misma o no lo hay.

Todo lo anterior, referido al puerto, es aplicable a la concepción de la seguridad del muelle. Eso sí, siempre hay que distinguir, hablando de la seguridad de un muelle, si el peligro que puede sufrir un buque allí atracado es un peligro atribuible al propio muelle, diferenciadamente, o en realidad es un peligro genérico del conjunto del puerto.

Elaborado a partir de contenidos del texto “Apuntes de Fletamentos”, de Pedro Laborda, 2020. © Pedro Laborda Ortiz; Propiedad Intelectual Reg nº 00/2020/2129

WET SHIPPING (2): EL CAPITÁN Y LA RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA UTILIZACIÓN DEL BUQUE

EL CAPITÁN Y LA RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA UTILIZACIÓN DEL BUQUE

Un buen concepto doctrinal de capitán, al menos desde una visión española de la materia, es el que aporta Pulido Begines: es la persona que estando en posesión de la titulación exigida por las leyes, ejerce el mando del buque; es el jefe superior del buque, que actúa con el triple carácter de autoridad pública, director técnico de la navegación y representante legal del armador. El art 171 LNM dice: “Desde que sea designado como tal, el capitán ostenta el mando y la dirección del buque, así como la jefatura de su dotación y representa a bordo la autoridad pública”.

 

Facultades del capitán

El contenido jurídico del cargo de capitán se compone de un haz de facultades (y correspondientes deberes) que configura lo que se llama poder de mando del capitán. Este conglomerado jurídico de facultades tiene su fundamento tanto en las características técnicas del puesto como en el aislamiento de la comunidad navegante. Ante la falta de una normativa convencional internacional en torno a la figura del capitán de buque, para describir las facultades de que hablamos, habría que estar a las legislaciones nacionales, donde cada una presentará sus particularidades sobre esta materia; no obstante pueden señalarse cuáles son, en términos generales, las funciones del capitán que, invariablemente encontraremos presentes en los distintos ordenamientos. Para ello resulta útil distinguir entre funciones técnicas (director técnico de la navegación), funciones administrativas (aquellas que le impone la normativa marítima, de sanidad, aduanera…), funciones públicas (las conferidas legalmente para actuar como representante del Estado a bordo en materia de orden público y de Registro Civil) y funciones comerciales. Estas últimas se resumen en su capacidad, legalmente refrendada, de realizar actos jurídicos en nombre del armador, esto es, la facultad representativa que el capitán tiene de su armador.

 

Facultades comerciales del capitán

La amplitud y perfiles de esta parte de las facultades del capitán era un asunto primordial en el Derecho Marítimo clásico, debido al protagonismo del capitán en una situación de navegación en autarquía, donde había que tomar multitud de decisiones empresariales en ausencia del armador, decisiones tanto relativas al mantenimiento de la navegabilidad del buque a efectos de seguir pudiendo hacer frente a los compromisos comerciales (con lo que ello implica de asunción de contratos y obligaciones respecto a avituallamiento, reparaciones, contratación laboral de la dotación incluso…), como decisiones directamente relacionadas con la explotación del buque (el armador era concebido siempre como un naviero), tales como suscribir contratos de transporte o tomar decisiones relativas a su ejecución que normalmente adoptaría el armador-naviero. Hoy en día, sin embargo, la realidad tecnológica de las comunicaciones hace que sea mucho más factible el acceso al contacto con armador para facilitarle información y recibir de él las decisiones empresariales que le es propio adoptar, con lo cual la antigua autarquía de la navegación, y la consiguiente toma de decisiones comerciales por el capitán, y la consiguiente necesidad de representación del armador por su capitán, hayan desaparecido en buena medida.

Lo más trascendental de las facultades comerciales del capitán y su consiguiente poder de representación del armador, es el hecho de la posibilidad, a través del ejercicio de tales facultades por el capitán, de obligar al armador frente a terceros (y, por supuesto, de que nazca responsabilidad contractual del armador ante el incumplimiento o cumplimiento defectuoso de tales obligaciones, bien por el propio armador, bien por sus dependientes).

El sistema legal español de facultades comerciales del capitán y de representación por éste del armador, recogido en la actual LNM, y más acorde con los tiempos actuales, radica en el art 185: “1. El capitán ostenta la representación del armador para contraer por cuenta de éste cuantas obligaciones se refieran a las necesidades ordinarias del buque. 2. El armador quedará obligado al cumplimiento de tales obligaciones sin que quepa alegar abuso de confianza o transgresión de las facultades conferidas. 3. Queda a salvo la responsabilidad que incumba al capitán frente al armador por los actos y contratos realizados contraviniendo las legítimas y expresas instrucciones impartidas por éste. 4. El capitán estará activa y pasivamente legitimado para comparecer como representante del armador en todos los procedimientos judiciales o administrativos concernientes al buque de su mando”.

 

Tipos de facultades comerciales

En las facultades comerciales se distingue:

• facultades comerciales inherentes (las que derivan directamente de la ley, esto es, las legales), y
• facultades comerciales conferidas (aquellas que el armador puede conceder expresamente para ampliar –nunca restringir– las inherentes).

¿Cuáles son las facultades inherentes que cita la LNM? Podrían resumirse en contraer por cuenta del armador cuantas obligaciones se refieran a las necesidades ordinarias del buque  (art 185.1) y en comparecer como representante del armador en todos los procedimientos judiciales o administrativos concernientes al buque de su mando (art 185.4).

Estas facultades relativas a necesidades ordinarias del buque, siguiendo a lo que comúnmente se entiende por tal y al acervo de muchos años de interpretación del viejo Código de Comercio, podría circunscribirse a facultades del capitán para pertrechar el buque (cuando no hay tiempo para solicitar instrucciones al armador), así como para abordar reparaciones urgentes indispensables al buque durante el viaje, y por supuesto para contratar servicios, como practicaje o amarre, relativos a “necesidades ordinarias” del buque.

Cabe la duda sobre si, tal como está redactada la LNM, de ella se podría inferir la necesidad de que concurra la condición de “ausencia del armador” (del puerto, del lugar, de la plaza comercial…) para que el capitán pueda legítimamente ejercitar sus facultades de representación de aquél, una condición que en algunas legislaciones se suele exigir (aunque lo cierto es que tal exigencia aparece expresamente consignada en esas normativas). Del literal de la redacción de la LNM no parece que ésta haya pretendido excluir la facultad de representación en presencia del armador. Parece aplicable aquí la doctrina del factor notorio, (por la cual, cara a terceros, la actividad representativa de un sujeto puesto en determinada posición por el representado  puede llegar a vincular al representado incluso actuando el sujeto en exceso de sus facultades, si el tercero de buena fe puede suponer que existe habilitación para tal actividad por razón del puesto que ocupa el sujeto), que se ve confirmada por el art 185.2 LNM : “… El armador quedará obligado al cumplimiento de tales obligaciones sin que quepa alegar abuso de confianza o transgresión de las facultades conferidas…”. Con ello, incluso si la LNM exigiese la “ausencia del armador” para el ejercicio válido por el capitán de sus facultades de representación del armador, el tercero se vería protegido.

Pulido Begines resumía, en el estado de nuestra legislación previo a la LNM, pero que puede valer ahora, como idea de fondo, que el capitán es un representante legal del armador que tiene facultad para realizar en el nombre de éste todos los actos concernientes a la seguridad y alistamiento del buque bajo su mando excepto si estuviese presente el armador o mandatario de éste, y además algunos actos tasados por la ley en materia comercial, siendo tal representación inderogable, inherente al cargo, no necesitada de apoderamiento expreso, y obligatoria (esto es: no puede ser limitada ni excluida por el armador, aunque sí puede ser ampliada).

Respecto a la representación del armador por el capitán, y por lo tanto, a la obligación del armador de cumplir lo que el capitán ha acordado con terceros en representación suya habilitado por sus facultades comerciales, en nuestro Ordenamiento Jurídico puede predicarse la siguiente regla general (derivada de art 185.1 y 2 LNM):

 

• En contratación del capitán con terceros en el uso correcto de su representación del naviero: sólo el armador resultará obligado, quedando el capitán al margen de tales obligaciones.

• En contratación del capitán con terceros excediéndose en su representación del armador o con negligencia, tanto en facultades inherentes como conferidas: el armador también resulta obligado frente al tercero, y el capitán no respondería ante el tercero, pero sí ante el armador por daños y perjuicios por su actuación.

En algún Derecho Comparado, como en el de Francia, Italia o Reino Unido, el capitán está expresamente facultado (e incluso obligado) a actuar por cuenta de los titulares de la carga que transporta (insistimos: de los titulares de la carga, no del armador o del naviero) en lo que se refiere a adoptar medidas que sean necesarias para proteger los intereses de éstos, pudiendo llegar el capitán a obligar a estos titulares frente a terceros, y en este sentido el capitán es concebido como una suerte de mandatario, gestor de negocios ajenos o agente de de los cargadores o receptores de las mercancías conducidas a bordo el buque. En la LNM podría entenderse, del art 183.1 y del 184.1, la misma regla para situaciones de mal tiempo o riesgo de naufragio que requieran tomar medidas para la seguridad de bienes y personas, o para aquellas que, bajo juicio profesional son necesarias para la seguridad de la vida humana en el mar y la protección del medio marino. Y puntualmente existen también normas, como la del art 361.2 LNM que faculta al capitán para celebrar un contrato de salvamento en nombre del propietario de los bienes que se encuentran a bordo.

DERECHO PORTUARIO (16): RÉGIMEN DE UTILIZACIÓN DEL DOMINIO PÚBLICO PORTUARIO

RÉGIMEN DE UTILIZACIÓN DEL DOMINIO PÚBLICO PORTUARIO

 Entrando en los pormenores del régimen de utilización del dominio público portuario, el art 73 LPEMM dispone que tal utilización se regirá por lo establecido:

 

·         en la propia LPEMM,

·         en el Reglamento de Explotación y Policía,

·         y en las correspondientes Ordenanzas Portuarias,

·     y en lo no previsto en las anteriores disposiciones será de aplicación la legislación de costas.

Como es propio, al estar en el ámbito de los bienes de dominio público,  ciertos usos del dominio público portuario y ciertas actividades en el dominio público portuario –en términos generales, todos aquellos usos y actividades que no puedan calificarse de mero uso común general– estarán sometidos al otorgamiento de una autorización o de una concesión. Como hemos podido ver en un post anterior:

·         Para la “Utilización de instalaciones portuarias fijas”, se precisa una “Autorización para utilización de instalaciones portuarias fijas”.

·         Para “Actividades comerciales, industriales o de prestación de servicios comerciales”, se precisa una “Autorización para actividades comerciales, industriales o de servicios, o para prestación de servicios comerciales”.

·         Para “Actividades de prestación de servicios portuarios” se precisa una “Licencia de prestación de servicio portuario”.

·         Para la “Ocupación con bienes muebles o instalaciones desmontables o sin ellos, por plazo no superior a tres años”, se precisa una “Autorización para ocupación del dominio público portuario”.

·         Para el resto de supuestos de “ocupación”, se precisa una “Concesión  para ocupación del dominio público portuario”.

En general, en palabras de la propia LPEMM (art 73.2) la necesidad de autorización o concesión, según el caso, se producirá en todos aquellos usos y actividades que presenten circunstancias de exclusividad, intensidad, peligrosidad o rentabilidad, es decir, ante aquellos usos que podríamos calificar como uso común especial o uso privativo. El régimen de estas autorizaciones y concesiones queda regulado por la propia LPEMM, así como, en cada caso, por los correspondientes Pliegos de Condiciones Generales que apruebe el MITMA.

Asimismo, el mismo art 73 LPEMM recoge otros principios adicionales a aplicar respecto a los usos en el dominio público portuario:

·         La LPEMM prevé en su art 73.3 la posibilidad de autorizar la utilización (bien privativa, bien meramente para un uso común especial) del dominio público portuario, a algún órgano o ente de las Administraciones Públicas, cuando lo precisen para el ejercicio de sus funciones.

·         Las autorizaciones y concesiones otorgadas según la LPEMM no eximen a sus titulares de obtener los permisos, licencias, autorizaciones y concesiones que sean exigidos por otras disposiciones legales. Efectivamente, de lo que estamos hablando aquí es del acceso por particulares a ciertos usos del dominio público portuario y de la necesidad de título habilitante para ello, pero no de todos los aspectos de la actividad en la que se está usando el dominio público portuario.

·         Por su parte, los titulares de autorizaciones y concesiones deberán comprometerse al desarrollo de una actividad mínima o tráfico mínimo que garantice una explotación razonable del dominio público. 

Elaborado a partir de contenidos del texto “Apuntes de Gestión de Actividades Marítimo-Portuarias”, de Pedro Laborda, 2020. © Pedro Laborda Ortiz; Propiedad Intelectual Reg nº 00/2020/2763

SHIPPING (22): LA NOMINACIÓN DEL PUERTO O MUELLE

LA NOMINACIÓN DEL PUERTO O MUELLE EN EL FLETAMENTO POR VIAJE

 

La nominación por el fletador

Hemos visto en un post anterior cómo para la determinación tanto de puertos como de atraques, el contrato de fletamento por viaje puede hacerlo expresamente, apareciendo dichos lugares nombrados en la propia póliza, o bien dejarse, con mayor o menor amplitud, a una posterior elección por parte del fletador.  Realmente es común que el lugar de atraque venga determinado por  la elección del fletador, y en bastantes ocasiones también que el fletador elija incluso el o los puertos, dentro de un rango. Como vimos, la facultad de elección, entendida tanto como un derecho como una obligación, es del fletador, y de no venir expresamente mencionada en el contrato (cosa rara), el common law la entiende existente implícitamente.

 

Irrevocabilidad de la nominación

Es un principio común en los diferentes ordenamientos jurídicos que una vez nominado válidamente por el fletador el puerto (y también, en su caso, el muelle), cuando era suya la facultad de designación, ya no tendrá derecho, ni tampoco obligación, de cambiarlo, salvo que otra cosa se haya pactado en la póliza. Es decir, estamos ante un efecto de  irrevocabilidad de una nominación válida, ya mencionado también antes en relación con el common law.  

Esto es así en el fletamento por viaje, a diferencia de en el “time charter”, donde en Derecho inglés la nominación de un puerto que luego deviene inseguro supone la obligación de nominar un nuevo puerto seguro alternativo (Cooke, L. y otros: “Voyage Charters (4th Edition”)”; Ed. Informa Law, 2014; pag 122). En el “voyage charter” el remedio a la frustración del contrato en este caso, a falta de pacto sobre un lugar alternativo, es la existencia de una cláusula “Cerca” en el contrato.

“Válidamente” quiere decir que el lugar nominado esté dentro del rango de lugares que el contrato permite al fletador, y que además tenga al momento de la nominación las características que legal y contractualmente ha de cumplir, entre ellas las de seguridad y accesibilidad, cuando menos en lo que razonablemente se deba conocer respecto a esa seguridad y accesibilidad que el lugar va a tener en el periodo en el que buque va a estar en él.

 

Nominación inválida

Una inaccesibilidad de un puerto conocida al momento de la nominación haría a ésta “inválida”, y en Derecho inglés obligaría al fletador  a volver a nominar un puerto accesible (y también, en su caso, el muelle). No obstante, en el ámbito del fletamento por viaje, la jurisprudencia inglesa en las últimas décadas reconoce algún margen a nominaciones del fletador no sujetas a ese requisito de accesibilidad, ligadas a redacciones del contrato que permitan la eficacia comercial del mismo sin necesidad de contar con la garantía implícita de seguridad del puerto elegido, cosa que se volverá a mencionar más adelante, al hilo del estudio de la garantía de seguridad.

Más clara es la legislación española en este asunto, que en el art 216.1 LNM dispone claramente que si el puerto designado por el fletador es inseguro o inaccesible, cabe exigir la designación de otro puerto para poder cumplir la obligación de puesta a disposición, y parece que esto es aplicable en inseguridad/inaccesibilidad tanto inicial (existente al momento de nominar el lugar) como sobrevenida después.

 

Momento de la nominación

Respecto al momento de la nominación del puerto/muelle, cuando ello compete al fletador, el Derecho inglés señala que, salvo pacto expreso (que suele ser común, señalándose cierto momento para hacerlo, como por ejemplo a la firma del conocimiento de embarque), la elección ha de hacerse con diligencia para no provocar retrasos en la puesta a disposición por causa de falta de nominación, pero fuera de eso, el fletador no tiene por qué estar a más conveniencia que la suya propia. Así, se entiende que el fletador debe nominar con tiempo para que el buque no incurra en cancelación ni se le impida adquirir la condición de “arrrived ship” (Cooke, L. y otros: “Voyage Charters (4th Edition”)”; Ed. Informa Law, 2014; pag 117).

También en Derecho español el fletador tiene una obligación de designación tempestiva. La LNM prevé,  para la tardanza en la designación del puerto (art 216.1), las mismas consecuencias que para el caso de tardanza en designación de un puerto seguro alternativo ante la inicial nominación de uno inseguro (facultad de resolución del contrato y exigencia de indemnización por perjuicios);  y para la designación del muelle (art 217.1) que si [..] no se hubiere hecho en un plazo razonable, el porteador podrá mantener el buque fondeado en espera de órdenes o dirigirlo a un muelle o lugar de carga usual para las mercancías de que se trate, siendo a cargo del fletador el tiempo transcurrido. Con esto último se está refiriendo el legislador a que el tiempo de plancha (o en su defecto, el surgimiento de “daños por detención” por retrasos fuera del régimen de la plancha y demoras) va a correr en estas situaciones de falta de determinación no razonable del muelle de carga.

La jurisprudencia inglesa mantiene la misma postura que con los retrasos por obstáculos temporales: un retraso en la designación no justifica un adelanto del momento de considerar “arrived” al buque, sin perjuicio ello de la indemnización por los perjuicios causados.    

 

Forma de la nominación

En cuanto a la forma de la nominación, no existe ninguna específica, salvo pacto en contra, con lo que bastará en principio cualquier modo hábil para que el fletante quede “enterado”.

 

Uno o varios puertos o atraques

Conviene añadir algún comentario respecto a los casos (habituales) en que el contrato habilita al fletador a nominar dos o más puertos, o más de un muelle. Efectivamente, cabe que el contrato permita al fletador ordenar al buque proceder para cargar (o descargar) a dos o más puertos. En esos casos, en el common law no existe un derecho del fletador de fijar además el orden de rotación de estos puertos seleccionados, salvo pacto expreso (Cooke, L. y otros: “Voyage Charters (4th Edition”)”; Ed. Informa Law, 2014; pag 120).

Por otra parte, es habitual que en las pólizas de fletamento se especifique expresamente el número de atraques distintos permitidos (uno, dos, tres…). Ello puede ir unido, o no, a una garantía expresa de “safe berth”, como veremos más adelante.

Si no se hubiese fijado expresamente un número de atraques, en Derecho inglés normalmente se interpretará que se ha pactado implícitamente el empleo de un solo atraque para las operaciones de carga (o descarga). En ese caso, o en aquél en el que expresamente se haya señalado un solo atraque, el fletante no tiene obligación de atender la petición del fletador de proceder a un segundo atraque. Si expresamente se hubiese pactado usar dos muelles (o uno o dos, a elección del fletador), entonces sí que habrá que seguir las instrucciones del fletador al respecto y, salvo pacto en contra, los costes del cambio de muelle recaerán sobre fletante (respecto al tiempo consumido en esa maniobra, computará como tiempo de plancha en contra del fletador).

Cuestión distinta sería la “enmendada” (“warping”) en el muelle, la cual, siendo en principio una operación que forma parte de las operaciones de carga/descarga, correría con sus costes, salvo pacto en contra, aquél que corra según el contrato con los costes de dichas operaciones (respecto al tiempo de plancha, no dejaría de correr). 

Elaborado a partir de contenidos del texto “Apuntes de Fletamentos”, de Pedro Laborda, 2020. © Pedro Laborda Ortiz; Propiedad Intelectual Reg nº 00/2020/2129

APLICACIÓN DEL FONDO DE COMPENSACIÓN INTERPORTUARIO EN MELILLA

La noticia

Se puede leer en "El Canal Marítimo y Logístico" del 12 de noviembre, una noticia con el siguiente titular, entre llamativo y alarmante: "Financiación de 4,5 millones para salvar el puerto de Melilla".

Bajando al detalle, el cuerpo de la noticia se dedica a desgranar el resultado de la reciente reunión entre Puertos del Estado y la Autoridad Portuaria de Melilla para consensuar el Plan de Empresa de este puerto (ver aquí un post dedicado a esta figura de planificación portuaria). Pero lo que aquí nos interesa es la parte en que, tras dar cuenta de la situación actualmente deprimida del puerto de Melilla por toda una serie de motivos coyunturales que pueden ser conocidos leyendo la noticia original, pone en nuestro conocimiento que Puertos del Estado ya ha tomado al efecto alguna medida extraordinaria para paliar el actual mal paso, que contamos con las mismas palabras que “El Canal Marítimo y Logístico":

"...Puertos del Estado planteó la necesidad de acometer a corto plazo un plan específico de actuación para el puerto, que de manera inmediata se ha concretado en una financiación extraordinaria de 4,5 millones de euros con cargo al Fondo de Compensación Interportuario..."

AQUÍ el enlace a la noticia tal y como viene dada por “El Canal Marítimo y Logístico”.

En fin, que aquí tenemos un ejemplo de la utilidad de ese mecanismo de solidaridad interportuaria del que ya hablamos en otro post.

Aprovechamos a recordar lo básico acerca de qué es eso del Fondo de Compensación Interportuario

Fondo de Compensación Interportuario

Se trata de un instrumento de redistribución de los recursos del sistema portuario estatal. Es un fondo, administrado por Puertos del Estado, y al que hacen aportaciones tanto el propio Puertos del Estado como las distintas Autoridades Portuarias, siguiendo los criterios y límites que la propia LPEMM establece (art 159.3 y 4). Igualmente, también la LPEMM establece unos criterios para su distribución entre las diferentes Autoridades Portuarias (art 159.5), estableciendo un órgano, el llamado “Comité de Distribución del Fondo de Compensación Interportuario”, que es el que decide la distribución. Los recursos recibidos por las Autoridades Portuarias procedentes del Fondo no son reintegrables. La redistribución operada por el Fondo busca solucionar las desviaciones existentes en las estructuras de ingresos y gastos de las diferentes Autoridades Portuarias derivadas de la diferente situación competitiva entre ellas, de manera que este mecanismo también responde al principio de autofinanciación, así como a los relativos a competitividad.

Parece que han decidido que, en este caso, ha habido que solucionar desviaciones existentes en las estructuras de ingresos y gastos de la Autoridad Portuaria de Melilla producto de circunstancias coyunturales que la han puesto en una diferente situación competitiva respecto a otras Autoridades Portuarias.