INCORPORATION CLAUSE
La diferencia de contenido contractual entre póliza de fletamento y conocimiento de embarque
Vimos
en un post anterior el fenómeno en el fletamento por viaje de la convivencia de
dos regímenes simultáneos de relaciones entre diferentes protagonistas de ese
transporte:
a)
La
relación jurídica entre fletante y fletador, disciplinada por la póliza de fletamento, y
b) La relación jurídica entre fletante y tenedor del c/e, que desde que el c/e pasa a manos de un tercero nace y se disciplina por el contenido del c/e (conocimiento de embarque).
Vamos a prestar atención aquí a un par de fenómenos que, por dicha cohabitación, hay que afrontar y darles adecuado tratamiento: en primer lugar, la traslación del régimen de la póliza al c/e a fin de que el fletante, en la medida de lo posible, conserve frente al tenedor del c/e el mismo juego de derechos y obligaciones que los pactados frente al fletador, cosa que en cierta medida se consigue con la llamada “cláusula de incorporación”; y en segundo lugar, el resarcimiento al fletante por lo que le pueda perjudicar la diferencia de régimen entre póliza y c/e, para lo cual se utiliza en las pólizas la “cláusula de indemnización” (de esto hablaremos en el próximo post de shipping).
La Cláusula de incorporación
La relevancia de la identidad o no de términos entre la póliza de fletamento y el c/e se manifiesta fundamentalmente en dos ámbitos materiales:
· En primer lugar, en el sentido de que el c/e en parte regula en torno a la responsabilidad por daños a la carga (o, en cualquier caso, determina un régimen dado de responsabilidad del fletante), y no puede exigirse en principio que el fletante suscriba un c/e con un régimen de responsabilidad por daños a la carga más gravoso para él que el pactado en la póliza, como tampoco se le permite que emita un c/e con un régimen más perjudicial para la contraparte que lo pactado en la póliza.
· En segundo lugar, y ya responsabilidad por daños a la carga aparte, la póliza de fletamento establece unos derechos y unas obligaciones del fletante. Las disposiciones del c/e deberán ser compatibles con lo pactado en ese sentido en la póliza, pues no se puede pedir al fletante que éste vea burlados sus derechos o incrementadas sus obligaciones a través del contenido del c/e. Particularmente en este ámbito, hay que tener presente que el c/e va a incluir frecuentemente ciertas “cargas” que pesan sobre el receptor de la mercancía y a las que va a tener que hacer frente si acepta o recibe la mercancía, como pueden ser pagar el flete, o una determinada cantidad de flete, pagar las demoras, o las operaciones de desestiba y descarga en el puerto de destino… Si tal cosa no se hace, o se hace pero no en coherencia con lo redactado en la póliza (por ejemplo, se pactó flete pagadero en destino en la póliza por una cuantía dada, pero el c/e señala como flete pagadero en destino una cuantía menor que la fijada), el fletante puede verse perjudicado respecto a lo que acordó con el fletador (en el ejemplo, el receptor le pagará el flete fijado en el c/e, que es un flete menor que el previsto en póliza), y tal consecuencia no le es exigible soportarla.
De manera que a la hora de plantearse el contenido de un c/e que se va a emitir en virtud de una póliza de fletamento, hay que hacerlo desde el siguiente principio de partida, generalmente aceptado: no se puede pedir al fletante que expida, ni éste tiene derecho a expedir, un c/e cuyas disposiciones sean incompatibles con las de la póliza de fletamento. Con todo, la compresión de esto en sus adecuados términos es uno de los aspectos más peculiares y difíciles del mundo del fletamento.
En Derecho inglés, la jurisprudencia ha seguido dos enfoques respecto a ese asunto, en la faceta de lo que el fletador puede o no pedir al fletante en materia de contenido del c/e. El primero, el de la “teoría del incumplimiento”, consiste en que, salvo en la medida que la propia póliza de fletamento expresamente lo autorice, el que el fletador presente a la firma del capitán un c/e que difiere de los términos de la póliza constituye un incumplimiento contractual, de modo que el capitán podría negarse a firmar ese c/e, y los retrasos hasta que se facilite un c/e aceptable serían de responsabilidad del fletador; si el capitán firmase, el fletador sería responsable de los perjuicios sufridos por el fletante si éste incurre en responsabilidad o experimenta pérdidas a consecuencia de esa diferencia de condiciones entre póliza y c/e, pues se entiende que surge una implícita obligación del fletador de indemnizar en estas condiciones. El segundo enfoque (y es el que parece irá imponiéndose en el futuro) es de la “”teoría de la indemnización implícita”, por la cual se considera que, realmente, hay que reconocer, por razones de lógica comercial, un implícito derecho del fletador de pedir al fletante que se le expidan c/e en términos diferentes de la póliza, pero haciéndolo contrae ya una general implícita obligación de indemnizar al fletante por las consecuencias perjudiciales (mayores costes, mayor responsabilidad…) que sufra éste por esas diferencias entre póliza y c/e; aquí ya no habría posibilidad para el capitán de negarse a firmar un c/e por causa de diferencias, como sí ocurre con la primera teoría. En definitiva, sería un contenido básico de un derecho al empleo del buque, circunscrito al ámbito del contenido del c/e a emitir por el porteador, con su contrapartida de indemnity, según las reglas del “empleo y la indemnización”, de las que hablaremos en un futuro post. En cualquier caso, eso sí, si la póliza contuviese una expresa autorización de cierta diferencia entre póliza y c/e, los perjuicios para el fletante que se deriven de esa diferencia, no se verán cubiertos por una obligación implícita de indemnización del fletador, sino que se requeriría un pacto de obligación expresa en la póliza. Ver Cooke, L. y otros: “Voyage Charters (4th Edition”)”; Ed. Informa Law, 2014; pags 557 y ss. En la LNM (Ley de Navegación Marítima) no encontramos menciones a este asunto; lo más próximo es lo referido en el art 207 acerca de la superposición de contratos, donde se fía a los pactos contractuales del propio fletamento el tratamiento del regreso mutuo entre fletante y fletador por las reclamación de terceros por daños a la carga y retraso en su entrega.
En estas condiciones, en principio, nada en el c/e debería contradecir, cuando menos frontalmente, lo pactado en la póliza, teniendo en cuenta que aquello que se fije en el c/e va a serle exigible al fletante por un tercero tenedor del c/e ajeno a la póliza, por diverso que sea a ´lo establecido en ésta. Un puerto de entrega en el c/e distinto al fijado en la póliza, un flete pagadero en destino de cuantía diferente al de la póliza, la asunción de operaciones de descarga de modo diverso a como se estableció en la póliza, o un régimen de responsabilidad por daños a la carga más severo para el transportista que el que se acordó en la póliza con sus exoneraciones y limitaciones… son diferencias potenciales entre c/e y póliza que pueden acarrear un régimen más gravoso para alguna de las partes, singularmente para el fletante. De lo dicho se desprende de modo inmediato que lo aconsejable es procurar la concordancia de las disposiciones básicas de la póliza y las del c/e, salvo, claro está, que el fletador conviniera en que el fletante expidiese un c/e con términos más gravosos para “la parte de la carga” que la póliza, o bien que el fletante aceptase emitir un c/e con términos más gravosos para él que lo que contiene la póliza, eventualidad que veremos en el próximo post de shipping.
El principal modo de procurar una concordancia entre póliza y c/e es usar en éste una “Cláusula de Incorporación”. Consiste en (y no es raro ordenar expresamente en la póliza que así se haga) insertar en el c/e una cláusula, llamada Cláusula de Incorporación, que, con estas o palabras parecidas, venga a decir que: “todas las condiciones, disposiciones y excepciones de la póliza de fletamento quedan incorporadas al c/e” (o bien “todas las condiciones”, o “todas las excepciones”…, dependiendo de su redacción la capacidad de incorporación al c/e de contenidos de la póliza, como se verá unos párrafos más adelante).
Con esta cláusula se asegura que la posición del tenedor del conocimiento ahora sí se ve afectada por el contenido de la póliza, y lo común es que aparezca en la mayoría de los c/e emitidos en virtud de una póliza de fletamento. De hecho, suele ser a menudo la primera de las cláusulas del reverso de este tipo de c/e. El formulario-tipo más universal de c/e en el fletamento por viaje, el modelo CONGENBILL, es un ejemplo, y el texto de su cláusula de incorporación, el siguiente:
"All terms and conditions, liberties and exceptions of the Charter Party, dated as overleaf, including the Law and Arbitration Clause/Dispute Resolution Clause, are herewith incorporated".
En
qué medida una cláusula de la póliza queda incorporada en el c/e es una
cuestión de interpretación del c/e y de
la redacción de su propia cláusula de incorporación. En esto es importante el
régimen que se desprende de la jurisprudencia inglesa, pues las cláusulas de
incorporación que nos encontramos en la realidad deben su redacción al mismo.
Bajo la jurisprudencia inglesa una redacción general como “todas las condiciones, disposiciones y excepciones de la póliza de
fletamento quedan incorporadas al c/e”
se considera en general como suficiente para producir plenos efectos
incorporatorios, aunque hay que ser conscientes de que lo que se incorpora al
c/e serían sólo los términos de la póliza directamente relacionados con el
embarque, transporte y entrega de las mercancías, y con el pago del flete. La
incorporación de la cláusula de arbitraje
y la de jurisdicción, y es ejemplo de
lo anterior, requieren mención expresa, y de ahí que suela aparecer también en
la redacción algo así como “…
including arbitration clause”. Si la cláusula de incorporación habla sólo de
“conditions”, y no menciona expresamente
“exceptions”, no se habrían
incorporado al c/e las excepciones de responsabilidad de la póliza. La
expresión “terms” en la cláusula de
incorporación es entendida como más amplia que “conditions”… Repetimos, en eso hay que tener el ojo puesto en la jurisprudencia
inglesa, porque cada palabra cuenta…
Necesidad de coherencia de contenidos para la incorporación
No
obstante, suponiendo que tengamos una redacción de la cláusula de incorporación
tan amplia como para incorporar en toda su extensión la póliza, aún así hay que
comprobar, para si realmente lo pactado en la póliza es aplicable en el
contexto del c/e, que lo incorporado tenga sentido en el c/e. Pueden, por
ejemplo, darse estos casos que impiden
operar a lo pactado en la póliza: 1) puede que lo contenido en cierta cláusula
de la póliza no sea de aplicación al caso del c/e (el caso más claro es el de
la una cláusula de la póliza que hable expresamente de “fletador”: si del
propio c/e no se desprende expresamente o implícitamente que donde se lee “fletador”
puede entenderse “tenedor del c/e”, esa cláusula le será inaplicable a ese
segundo); 2) puede que el resultado comercial de la aplicación de un término de
la póliza al c/e carezca de sentido, en cuyo caso ese término no se aplicará al
c/e; y 3) puede que se produzca
inconsistencia entre un término incorporado de la póliza y uno del c/e que
regula el mismo asunto, en cuyo caso se aplicará el del c/e (el caso
paradigmático es el de un c/e que fija un flete dado, y que al tiempo se
incorpore el flete de la póliza, y sus montos fuesen diferentes).
Identificación de la póliza incorporada
Respecto
al modo en que se identifica en el c/e la concreta póliza de fletamento que
está siendo incorporada, el modo común, y considerado normalmente suficiente, es a través de señalar en el c/e la fecha de
la póliza (“… as per charterparty dated…”).
No obstante, la jurisprudencia inglesa no descarta automáticamente la
incorporación cuando falta esa fecha. Pero, en cualquier caso, habrá que estar
a qué es lo que se lleva en este
asunto bajo el ordenamiento jurídico en el que se pretenda operar a la cláusula
de incorporación.
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